C-179-2007
11 de junio de 2007
Señor
Allan Flores Moya
Gerente General
Instituto Costarricense de Turismo
S. O.
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General , me refiero a su atento Oficio G-625-2007 del 16 de marzo del 2007, en el cual requiere de nuestro criterio sobre la aplicación del artículo 24 inciso c) del Reglamento para el Pago de Compensación Económica por Concepto de Prohibición, decreto ejecutivo N°22614 del 22 de octubre de 1993. Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:
1. ¿Debe cesar el pago futuro por concepto de prohibición a aquel funcionario que se encuentre en dicho régimen y contravenga los artículos 20, 21 y 22 del citado reglamento?
2. Si debe cesar dicho pago futuro, ¿entonces un funcionario que debe cumplir con lo preceptuado por el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, en relación con lo regulado en los numerales 1 y 2 de la Ley de Compensación por Pago de Prohibición, queda relevado de dicha obligación?
3. Si no puede cesar el pago por concepto de prohibición entonces, ¿cómo debe aplicarse el artículo 24, inciso c) del citado reglamento?
Adjunto se remite el criterio jurídico de la Asesoría Legal del Instituto Costarricense de Turismo, emitido mediante oficio AL-0450-2007 del 07 de marzo del 2007, en el cual se concluye lo siguiente:
“La otra forma de analizar lo regulado en el artículo 24, inciso c) del (sic) es haciéndolo bajo la interpretación armónica de las normas, de tal sentido que se puede decir que, para que cese el pago por concepto de prohibición a un funcionario (esto quiere decir que disciplinariamente no ha sido despedido), deben darse las siguientes condiciones reguladas en los numerales 20 al 22 del Reglamento para el pago de Compensación Económica por Concepto de Prohibición: incumplimiento por parte del funcionario de la normativa citada ejerciendo libremente las funciones o profesión afectadas por prohibición; la no retribución económica hacia el Estado de las sumas pagadas al funcionario cuando se encontraba en incumplimiento; todo demostrado en el procedimiento administrativo realizado para analizar el citado nombramiento…
Es claro entonces, para esta Asesoría Legal que si existe una Ley que prohíbe a ciertos funcionarios ejercer libremente su profesión, tal y como lo establece el numeral 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, y si existe una norma legal que autorice el pago de la misma, lo pertinente es realizar el pago por dicho concepto, de lo contrario tácitamente se estaría gravando aún más la prohibición a al que está obligado el funcionario. Es por ello que no puede verse en forma separada la prohibición con el pago. Sigue siendo un imperativo legal para el funcionario su obligación de no realizar el ejercicio liberal de la profesión.”
I. SOBRE EL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN.
Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión u oficio que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.
La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión u actividad laboral, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo público y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-1995 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995)[1].
Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión liberal[2] constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición. Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado:
“Si bien es cierto que nuestra Constitución no consagra expresamente la libertad profesional, esa libertad fundamental, que tiene como contenido esencial el derecho de elección de la profesión y el derecho de ejercicio de la actividad profesional escogida, puede deducirse de la conjunción armónica de varios derechos constitucionales; concretamente de lo dispuesto en los artículos 46 y 56 de la Carta Política , en virtud de los cuales se reconocen el derecho al trabajo y la libertad de empresa. …
Según lo hemos sostenido en otras oportunidades, al Estado le corresponde velar por este derecho fundamental al ejercicio de la profesión, además de ejercer poder de dirección, normación y control sobre determinadas profesiones liberales tituladas; …
Sin embargo, hemos sido claros en admitir que toda regulación que se pretenda respecto de aquel derecho fundamental, que incida y condicione obviamente su disfrute efectivo, y más concretamente, afecte el derecho al trabajo (Art. 56 constitucional), debe ser impuesta según lo exige el régimen jurídico de las libertades públicas.
Como es sabido, el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por dos principios básicos: el de reserva de ley respecto de la regulación de tales derechos y el "pro libertatis" que informa su interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma con rango de ley –en sentido formal y material- o superior a ésta, pero nunca inferior, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, siempre y cuando la restricción sea, además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", tendente a satisfacer una necesidad social imperiosa (Ver en ese sentido, entre otras, las resoluciones Nºs 4205-96 de las 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996, 6273-96 de las 15:30 hrs. del 19 de noviembre de 1996, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). Mientras que el segundo determina que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca a la libertad.
(Dictamen
C-209-2002 del 21 de agosto del 2002, el subrayado no es del original[3])
A partir de las notas características anteriores, la jurisprudencia tanto judicial como administrativa de este órgano, ha señalado que la prohibición resulta inherente al puesto desempeñado, es decir, no está sujeta a la voluntad de la Administración o del funcionario público, por ende, la misma resulta ineludible e irrenunciable.
Por esta razón, hemos sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.
“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.” (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005, el subrayado no es del original) [4]
Bajo esta misma línea de pensamiento, debemos advertir que el pago por concepto de prohibición tiene por finalidad resarcir los eventuales perjuicios económicos que sufre el servidor obligado por la prohibición a no ejercer labores privadas, y al igual que la limitación del ejercicio, resulta inherente al puesto en el cual se ha reconocido esa compensación.
“Según lo ha reiterado la jurisprudencia el pago de ² prohibición ² a los servidores públicos, se estableció para retribuirles la imposibilidad legal de ejercer su profesión, fuera del puesto desempeñado. Por eso, el pago opera automáticamente, pues no está dentro de las facultades del servidor renunciar a esa prohibición y el patrono carece de discrecionalidad para poder dispensarla; entonces, cabe afirmar que, la sola aceptación del puesto, implica su pago. Tal y como se ha indicado, este tipo de prohibiciones tiene un indudable fundamento ético. “( Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2003- 141 a las nueve horas diez minutos del veintiséis de marzo del dos mil tres[5])
Diversas normas contienen la...
