Dictamen n° 246 de 04 de Julio de 2005, de Fondo Nacional de Financiamiento Forestal
| Emisor | Fondo Nacional de Financiamiento Forestal |
C-246-2005
4 de julio del 2005
Ingeniero
Jorge Mario Rodríguez
Director Ejecutivo
Ministerio de Ambiente y Energía
Fondo Nacional de Financiamiento Forestal
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio FONAFIFO-D-184 de 30 de mayo del 2005, recibido en mi Despacho el 13 de junio del presente año, mediante el cual consulta a la Procuraduría General de la República lo siguiente:
“1- Es posible jurídicamente que el Fideicomiso contrate el personal para alcanzar los objetivos del Fideicomiso y por ende del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal.
2- Cual (sic) es la normativa aplicable al personal contratado por el Fideicomiso, el derecho laboral o el derecho público.
3- Es aplicable la ley de enriquecimiento ilícito a este personal, contratado por el Fideicomiso”.
I.-
ANTECEDENTES.
A.-
Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante.
Mediante oficio n.° AL-74-2005 de 24 de mayo del 2005, suscrito por el Licenciado Ricardo Granados Calderón, consultor legal del ente consultante, se concluye, en lo que interesa, lo siguiente:
“1) En relación a su primer [debe ser primera] inquietud, de si es jurídicamente posible, que el Fideicomiso 544-Banco Nacional- Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, contrate personal, para cumplir con sus cometidos contractuales y legales, he de señalar que tal posibilidad a la luz de lo argumentos esgrimidos y las citas de ley expuestas es totalmente posible. Recuérdese, que la ley forestal en su artículo 49, el que faculta al FONAFIFO, a realizar cualquier negocio jurídico, para lograr la administración de su patrimonio, y no le impone condiciones o limitantes, dejando una gran discrecionalidad para determinar estos aspectos.
Por otro lado, desde una perspectiva propia del Fideicomiso, contrato establecido y regulado por el Código de Comercio y por el Derecho Privado, no tiene limitantes, para que se contrate personal, que coadyuve al cumplimiento de sus objetivos y finalidades.
En el caso del fideicomiso 544 comentando, la cláusula sexta expresamente autoriza y dispone la facultad contratación de recursos humanos, equipos, servicios, etc., que requiera la Unidad Ejecutora, creada y reconocida por el contrato de fideicomiso, sean realizados con cargo al fideicomiso y con cargo al mismo patrimonio del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal. En especial, pues el Presupuesto Nacional no le ha asignado código presupuestario para estos menesteres al Fondo Nacional de Financiamiento Forestal.
2-) En cuanto a su consulta sobre cual (sic) es la normativa aplicable a este tipo de personal contratado por el Fideicomiso, es importante señalar que el punto ha sido debatido y aclarado en múltiples pronunciamientos de la Procuraduría General de la República y hasta inclusive por la Sala Constitucional, en este sentido es importante señalar que al ser el contrato de fideicomiso un contrato eminentemente privado, será aplicable también el ámbito privado de las relaciones laborales que bajo se patrimonio se establezcan…
3-) En cuanto a la última consulta, relativa a la aplicación de la ley de enriquecimiento ilícito en la función pública numero (sic) 8422, a los empleados del Fideicomiso 544-Banco Nacional, he de manifestar:
En conclusión respecto de este punto en particular, es mi criterio que la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la Función Pública, no dispone norma expresa que contemple en su aplicación a empleados del fideicomiso Banco Nacional Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, pues pese a que el articulo (sic) párrafo segundo, si (sic) lo incluye, esta decisión es delegada al Reglamento, el cual no lo incluyo (sic) en forma expresa, por lo tanto es necesario concluir negativamente la consulta…”.
B.-
Criterios de la Procuraduría General de la República.
Como se verá más adelante y con bien indica la Asesoría Legal del órgano consultante, en uno de los temas planteados, el Órgano Asesor ha fijado una postura. Por tal motivo, en el desarrollo de nuestro estudio, estaremos recurriendo a nuestros pronunciamientos para fundamentar nuestra posición en cada asunto que se nos consulta.
II.-
SOBRE EL FONDO.
En vista de que son varios los asuntos formulados, por razones de orden y lógica, los vamos a responder en forma separada, con tres aclaraciones previas. La primera, que al estar de por medio fondos públicos, nuestro criterio queda supeditado a lo que haya establecido o determine en el futuro la Contraloría General de la República. Con otras palabras, en el eventual caso de que exista una posición distinta del segundo órgano a la que esbozamos en este estudio, la Administración consultante deberá optar por aquel, y no por el nuestro. Sobre el tema de los fondos público, la Contraloría General de la República ha expresado lo siguiente en estos casos:
“[...] esta Contraloría General, como Órgano Superior de Fiscalización, cuenta con la competencia para vigilar la correcta utilización de los fondos públicos, sin que pueda pensarse que por el hecho de que esos fondos se convierten en bienes fideicometidos, esa competencia se pierda”. (Véase la RSL 264-98 de las 15:00 horas del 8 de setiembre de 1998).
La segunda, como es bien sabido, la función consultiva se ejerce en genérico; ergo, la Procuraduría General de la República no tiene competencia para referirse a casos concretos. En efecto, en el dictamen 054-99 del 5 de mayo de 1999, indicamos lo siguiente:
“De conformidad con el artículo 1º de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo técnico jurídico del Estado, dentro de cuyas competencias no se encuentra la de pronunciarnos -como se nos solicita-, sobre asuntos concretos.
Aparte de lo anterior, debe tenerse en cuenta que si bien la competencia consultiva de la Procuraduría es genérica, no puede pronunciarse en aquellos casos en que el ordenamiento expresamente atribuye una potestad consultiva específica a otro órgano, como es el caso del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994”.
Asimismo, en el Dictamen 145-99 del 13 de julio de 1999, expresamos:
“Al tratarse de un asunto que no sólo se encuentra pendiente de resolución por parte de la Contraloría General de la República, por ser una materia propia de su competencia constitucional y legal exclusiva y prevalente, y sobre todo por cuanto ya ha sido de conocimiento y pronunciamiento expreso de dicho órgano contralor, es que lamentamos no poder emitir criterio por las razones antes expuestas.
A lo anterior debemos agregarle la circunstancia especial de que, tal y como se ha podido constatar, el presente asunto se refiere a un caso concreto y específico que involucra a la Municipalidad de El Guarco y una serie de inversiones transitorias de la misma llevadas a cabo en el Banco Cooperativo Costarricense R. L. BANCOOP, asunto que debe ser necesariamente resuelto por la administración activa, previo pronunciamiento de la Contraloría General, por lo que la Procuraduría General de la República se encuentra inhibida de pronunciarse de manera específica por su propia naturaleza jurídica de órgano asesor superior consultivo, técnico-jurídico, cuyos dictámenes deben versar sobre situaciones jurídicas genéricas y no concretas como el que ahora nos ocupa (según jurisprudencia administrativa que informa y desarrolla los numerales primero, segundo y tercero inciso b) de nuestra Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas)”.
De conformidad con lo anterior, no podemos abordar el caso concreto del contrato de fideicomiso 544-Banco Nacional de Costa Rica y el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal. Consecuentemente, nos referiremos al tema del fideicomiso en términos generales.
Por último, no es el fideicomiso el que contrata el personal, sino, como se verá más adelante, el fiduciario con los fondos del fideicomiso, por tal motivo haremos las correcciones pertinentes para evitar confusiones futuras.
A.-
La posibilidad o no de contratar personal.
De previo a entrar al fondo del asunto, hay que tener presente un aspecto en este análisis, y es la separación que existe entre el FONAFIFO como un órgano del MINAE y el Fideicomiso. En efecto, en el dictamen C-292-2002 de 30 de octubre del 2002, indicamos que el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal cuenta con personalidad jurídica instrumental, para efectos de la gestión de los recursos dirigidos a incentivar, por diversos mecanismos, las actividades productivas forestales y los servicios ambientes.
Distinto es el caso de fideicomiso, que para los efectos correspondientes se regula por la legislación mercantil. Como es bien sabido, a través de él, el fideicomitente trasmite al fiduciario la propiedad de bienes y derechos para que los emplee en los fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo (artículo 533 del código de Comercio). Sobre el particular, en el informe que elaboramos a causa de la tramitación del expediente...
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