Dictamen n° 187 de 03 de Julio de 2009, de Refinadora Costarricense de Petróleo
| Emisor | Refinadora Costarricense de Petróleo |
C-187-2009
3 de julio, 2009
Ingeniero
José León Desanti Montero
Presidente
Refinadora Costarricense de Petróleo
Estimado señor
Con la aprobación de la señora Procuradora General de
Asimismo, y para el caso de que la respuesta a esa consulta sea afirmativa, solicita se rinda el dictamen favorable requerido por dicha norma para anular los acuerdos adoptados por
Cabe señalar que adjunto al oficio P-158-2009 mencionado, se nos remitieron dos expedientes administrativos, uno relacionado con el caso del señor XXX y el otro con el del señor XXX. Por ello, y siendo que se trata de dos procedimientos administrativos distintos, en nuestro dictamen C-185-2009 del 2 de julio de 2009, analizamos el tema de la aplicación del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública a RECOPE, así como la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de nombramiento a plazo fijo del señor XXX, y del acuerdo mediante el cual se decidió indemnizar a ese funcionario por el rompimiento anticipado de la relación.
En lo referente a la aplicación del artículo 173 de
“Nos indica que la Junta Directiva de RECOPE, en su sesión ordinaria n.° 4188-144, celebrada el 19 de setiembre de 2007, ordenó la apertura de un procedimiento administrativo con base en lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, con el propósito de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los acuerdos que emitió ese mismo órgano, relacionados con el nombramiento y posterior pago de indemnizaciones a dos gerentes de área, quienes fueron nombrados a plazo fijo, sin que existiera habilitación legal para proceder de esa forma.
Agrega que la decisión de abrir el procedimiento administrativo mencionado se adoptó cuando aún no había entrado en vigencia el Código Procesal Contencioso Administrativo, por lo que ahora se duda si el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública le es aplicable a RECOPE.
A. Posición de la Asesoría Legal de la Junta Directiva
Adjunto a la gestión se nos remitió copia del oficio JD-AL-02-2009, del 18 de febrero de 2009, emitido por la Asesoría Legal de la Junta Directiva, el cual indica que por la naturaleza de RECOPE, esa institución se encuentra sujeta a las disposiciones del Derecho Privado, e igualmente, a un régimen ius publicista; sin embargo, agrega que a partir de la vigencia del nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo, existe una duda razonable en cuanto a la aplicabilidad del régimen mixto al que hasta ahora ha estado sometido RECOPE, pues el artículo 1° de ese Código no se refiere en forma expresa y como parte de la jurisdicción contenciosa administrativa, a las empresas públicas dentro de las cuales se encuentra incluida RECOPE. Manifiesta que no es sino el artículo 2 del Código Procesal citado el que incluye a las empresas públicas como parte en los procesos ordinarios, con lo cual pareciera que el legislador pretendió otorgar la condición de parte a las empresas públicas, pero no porque se consideren dentro del concepto de Administración Pública.
Continúa indicando el oficio mencionado que RECOPE no emite actos administrativos, y que si bien el Código Procesal Contencioso Administrativo acepta que las empresas públicas figuren como parte en la jurisdicción contencioso administrativa, ello no implica que formen parte de la Administración Pública. Agrega que “Si RECOPE no forma parte del concepto que el Código tiene de Administración Pública en su artículo 1°, conceptuar sus decisiones como verdaderos y genuinos actos administrativos, es muy cuestionable”.
Por otra parte, señala que entre RECOPE y sus trabajadores no hay una relación jurídico pública, regida por el Derecho Administrativo, que justifique la aplicación del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y que de acuerdo con lo establecido por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia n.° 590-2008 de las 11:05 horas del 18 de julio de 2008, RECOPE “… tiene una naturaleza jurídica mixta, aunque su relación de trabajo con la institución se halle regida por el Derecho Laboral privado”.
En conclusión, el criterio legal de referencia sostiene que “Lo establecido por la Ley General de la Administración Pública en su artículo 173 cobija a los actos administrativos favorables que se hayan emitido dentro de una relación jurídico-pública. Como RECOPE no emite actos administrativos, y las relaciones con sus servidores son de naturaleza privada regidas por el Derecho Laboral, la aplicación del artículo 173 de la LGAP parece improcedente”.
B. Respecto a la aplicación del Derecho Público a los funcionarios que participan de la gestión pública del Estado
A juicio de esta Procuraduría, el hecho de que el artículo 1° del Código Procesal Contencioso Administrativo no mencione expresamente las empresas públicas cuando indica qué debe entenderse por Administración Pública, no implica que la naturaleza de dichas empresas, o de los actos que emiten, haya cambiado con la entrada en vigencia de ese Código. Por el contrario, debe entenderse que las empresas públicas siguen formando parte de la Administración Pública descentralizada, a la cual sí hace referencia expresa el artículo 1° del Código Procesal Contencioso Administrativo.
Nótese incluso que el artículo 1° de la derogada Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tampoco mencionaba expresamente a las empresas públicas cuando especificaba lo que debía entenderse por Administración Pública, de manera tal que en ese aspecto no hubo una modificación significativa con la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo.
El criterio legal que se adjunta a la consulta sostiene que RECOPE no emite actos administrativos; sin embargo, esa afirmación no es correcta, pues debe tenerse presente que de conformidad con el artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública, si bien la “actividad” de las empresas industriales o mercantiles comunes (como es el caso de RECOPE) está regida por el Derecho Privado, su “organización” está regida por el Derecho Público.
Partiendo de lo anterior, debe analizarse, en cada caso, si un acto emitido por una empresa pública forma parte de su “actividad” industrial o mercantil, pues de ser así no se le aplicarían las disposiciones de Derecho Público (entre ellas, la obligación de observar los preceptos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto favorable al administrado; o la obligación de seguir el trámite previsto en los artículos 10 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, para solicitar, en vía judicial, la anulación de un acto que resulte lesivo a los intereses públicos), o si, por el contrario, ese acto está relacionado con la “organización” de la empresa, en cuyo caso, sí aplica el Derecho Público.
Por otra parte, agrega el criterio legal que se adjuntó a la consulta que entre RECOPE y sus empleados no existe una relación jurídico-pública, regida por el Derecho Administrativo, sino una relación cuya naturaleza es mixta, según lo ha resuelto la Sala Segunda, por ejemplo, en su sentencia n.° 590-2008 ya mencionada.
Sobre ese punto, cabe indicar que, ciertamente, por imperio no solo del artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública, sino también de los artículos 111 y 112 de esa misma Ley General, la mayoría de las relaciones de empleo entre las empresas públicas y sus servidores no se rigen por el Derecho Público, ni por el Derecho Laboral en sentido estricto, sino que se trata de relaciones mixtas, a las que no le son aplicables el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ni el 10 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo. A pesar de ello, debe tomarse en consideración que no todas las personas que prestan sus servicios a una empresa pública están regidos por un Derecho mixto como el que se mencionó, sino que algunas de esas relaciones (en tanto se trate de personas que participan de la gestión pública del Estado) están regidas solamente por el Derecho Público. Se trata, básicamente, de quienes ocupan cargos gerenciales, de dirección superior, o de fiscalización, los cuales deben ser considerados verdaderos funcionarios públicos, unidos al Estado por una relación de naturaleza pública.
La Sala Constitucional, en su sentencia n.° 12953-2001 de las 16:25 horas del 18 de diciembre de 2001, en el caso específico de RECOPE, sostuvo lo siguiente:
“… partiendo del hecho de que la propia Convención Colectiva de RECOPE, en su artículo 4°, dispone excluir de su ámbito de aplicación al Presidente, el Gerente General, los Directores Generales, los Gerentes de Área, el Auditor General, el Subauditor General, los Asesores y Asistentes de la Presidencia y la Gerencia General, los Jefes de Dirección, el Secretario de Actas de la Junta Directiva, así como quienes están nombrados en plaza de Coordinadores Ejecutivos con independencia de las funciones que realicen, resulta de rigor presumir que estos servidores realizan funciones...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba