Inconstitucionalidad del agotamiento preceptivo de la vía administrativa: La necesidad de su carácter facultativo
| Autor | Dr. Ernesto Jinesta |
| Páginas | 1269-1296 |
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Ver nota 1.
Uno de los grandes privilegios formales o adjetivos de los que han gozado las administraciones públicas, cuando se fiscaliza su función o conducta ante la jurisdicción contencioso-administrativa, consiste en el agotamiento preceptivo de la vía administrativa o gubernativa previa. Se trata de la proyección, al ámbito procesal, de la prerrogativa de la auto-tutela declarativa de los poderes públicos, por cuya virtud se ha sostenido que le asiste la facultad -presuntamente en aras del interés público o general-, antes de plantearse la controversia o el conflicto de interés en la sede jurisdiccional con el administrado, de intentar zanjarlo en la vía administrativa.
Este privilegio posicional ha entrado en franca crisis, al constatar la asimetría crónica existente entre las administraciones públicas y los administrados, incluso, al acceder, los últimos, a la jurisdicción para obtener tutela judicial. Resulta claro en el Derecho Administrativo contemporáneo, la tendencia de reputar a las administraciones públicas como un sujeto de Derecho más, en una posición de igualdad con el ciudadano. El proceso contencioso-administrativo debe aspirar a consagrar una relación procesal simétrica, suprimir todo privilegio injustificado diseñado en favor de los poderes públicos que desgaste al ciudadano y a establecer las mayores garantías en
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último.
En la presente contribución abordaremos, desde la óptica del ordenamiento jurídico-administrativo costarricense, los inconvenientes y desventajas del agotamiento preceptivo de la vía administrativa consagrado en la mayoría de las legislaciones procesales de Iberoamérica. Ulteriormente, haremos referencia a la Sentencia del Tribunal Constitucional que declaró inconstitucional este requisito para acceder a la jurisdicción contenciosoadministrativa (Voto No. 3669-2006 de las 15 hrs. de 15 de marzo de 2006) y al nuevo Código Procesal Contencioso-Administrativo de 2006 -entrado en vigencia el 1° de enero de 2008- que establece, como regla, el agotamiento facultativo de la vía administrativa, con algunas modulaciones que se apartan de lo establecido por el Tribunal Constitucional en el Voto No. 3669-2009 y que configuran lo que hemos denominado un "cuasi-agotamiento preceptivo".
El fundamento principal del agotamiento de la vía administrativa se encuentra en la potestad de auto-tutela que posee la Administración Pública. Tal privilegio le permite a la Administración Pública dirimir, sin intervención de un tercero imparcial e independiente, los conflictos de interés que surjan con los administrados. Bajo esta línea de argumentación, antes que el particular acuda a la vía jurisdiccional debe dilucidar la controversia ante la Administración Pública para que esta determine, en función de las alegaciones esgrimidas, si modifica, reforma, sustituye, anula o revoca la actividad formal impugnada o bien si cumple
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ilegítima que ha desplegado, todo con el presunto propósito de evitar un proceso con las complicaciones y costos que supone3.
Evidentemente, la práctica demuestra que, en la mayoría de las ocasiones, el superior que revisa la legalidad y oportunidad de lo resuelto por el inferior no lo modifica, revoca o anula sino que, por el contrario, lo confirma o bien ratifica la persistencia en la omisión o en la actuación material lesiva para el administrado.
De esa forma, el agotamiento preceptivo de la vía administrativa, como lo ha indicado alegóricamente García de Enterría al parafrasear a un famoso juez americano, es forzar al administrado a sacar agua de un pozo seco4.
De igual forma, se ha afirmado que una de las ventajas adicionales de la vía gubernativa previa es que en ésta, el superior jerárquico del órgano que dictó el acto administrativo puede revisar tanto la legalidad como la discrecionalidad, esto es, su oportunidad, conveniencia o mérito5e, incluso, podría modificar el acto recurrido mediante su adecuación o sustitución por otro, aspectos que, tradicionalmente, la doctrina entiende que el Juez Contencioso Administrativo no tiene competencia o poderes suficientes para realizar6.
Este argumento es igualmente frágil, puesto que, en el ordenamiento jurídico costarricense los límites de la discrecionalidad se encuentran plenamente positivizados o juridificados. En efecto, el artículo 15 de la Ley General de la Administración Pública de 1978 dispone que la discrecionalidad estará sometida,
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ordenamiento jurídico para que su ejercicio sea razonable y eficiente. Por su parte, los numerales 16 y 17 de ese cuerpo normativo fijan límites expresos para el ejercicio de la potestad discrecional tales como las reglas unívocas o de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica, los principios elementales de la justicia, la lógica o la conveniencia y los derechos del administrado. El propio ordinal 16, párrafo 2?, de la LGAP de 1978 indica que el juez debe ejercer control o fiscalización de la discrecionalidad, con fundamento en tales límites meta-jurídicos, "como si ejerciera contralor de legalidad". Por último, no cabe la menor duda que en nuestro ordenamiento jurídico los límites jurídicos y meta-jurídicos de la discrecionalidad establecidos en los ordinales 16 y 17 de la Ley General de la Administración Pública forman parte del parámetro o bloque de legalidad para determinar la validez o invalidez de un acto administrativo. Sobre el particular, el artículo 158, párrafo 4?, de la Ley General de la Administración Pública dispone que "Se entenderán incorporadas al ordenamiento, para este efecto, las reglas técnicas y científicas de sentido unívoco y aplicación exacta, en las circunstancias del caso". Por su parte, el numeral 160 preceptúa que "El acto discrecional será inválido, además, cuando viole reglas elementales de lógica, de justicia o de conveniencia, según lo indiquen las circunstancias de cada caso" - hechos determinantes-. Por consiguiente, al formar parte del parámetro de legalidad los límites jurídicos y meta-jurídicos de la discrecionalidad -por encontrarse plenamente positivizados- el Juez contencioso-administrativo debe, también, controlar su transgresión. De esa forma, queda suficientemente demostrado que en nuestro ordenamiento jurídico, resulta totalmente infundada la afirmación tajante y antojadiza que en vía administrativa se revisa la legalidad y la oportunidad y que en sede jurisdiccional sólo se fiscaliza la legalidad. en todo caso, a los límites impuestos, expresa o implícitamente, por el
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Estas consideraciones resultan extrapolables a todos aquellos ordenamientos jurídicos que admiten un control intenso de la discrecionalidad administrativa7.
Podría pensarse, igualmente, que algunos de los principios que informan los procedimientos administrativos constituyen razones relevantes para mantener el carácter preceptivo del agotamiento de la vía administrativa. Sin embargo, en nuestra opinión, tales ventajas son relativas. En efecto, se afirma que la vía administrativa es gratuita, al establecer el numeral 328 de la Ley General de la Administración Pública que "En el procedimiento administrativo no habrá lugar a la imposición de costas a favor o en contra de la Administración ni del interesado", con lo que la Administración y el administrado se ahorrarían los costos de un proceso contencioso administrativo. En contraposición -se señala-, la vía judicial es onerosa, puesto que, puede existir condenatoria en costas por el principio del vencimiento objetivo, esto es, que se condena al vencido por el solo hecho de serlo al pago de los gastos causídicos (artículo 221 del Código Procesal Civil). Empero, la mayoría de las legislaciones procesales -como en el caso costarricense (artículos 98 de la derogada Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1966 y 193 del nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo) admiten la facultad discrecional del órgano jurisdiccional de exonerar a la parte vencida del pago de las costas en los siguientes casos: a) Cuando la sentencia se dicte con fundamento en pruebas...
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