Opinión Jurídica n° 040-J de 06 de Agosto de 2013, de Asamblea Legislativa
| Emisor | Asamblea Legislativa |
06 de agosto de 2013
O. J.-
040-2013
Señor
Nestor Manrique Oviedo Guzmán
Diputado
Partido Acción Ciudadana
Asamblea Legislativa
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República nos referimos a su oficio PAC-NMOG-269-2011, de fecha 11 de noviembre de 2011, y por medio del cual nos consulta una serie de inquietudes atinentes a la inclusión de los grupos indígenas y tribales al empleo público, en concreto en la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas –CONAI- y otros temas que, según admite usted, un particular le ha solicitado consultarnos en relación a una eventual propuesta de reforma legal que propondría a la Asamblea Legislativa .
Concretamente, nos consulta: “1. Hay sustento legal de derecho a esta población para que dentro de la CONAI solo trabajen indígenas. ¿Qué proceso debe hacerse? 2.- De no existir legalidad para que indígenas trabajen en la CONAI y considerando que la mayoría es personal no indígena, ¿cuál sería la vía para que en la institución solo trabajen indígenas? 3. ¿Cuál es el proceso a seguir para que en la institución sólo trabajen indígenas? 4. Si lo anterior fuera posible, a estos funcionarios que están ahora se les liquidaría o se les reubicaría en otra institución. ¿Cuál sería el proceso? 5. ¿Quién sería el responsable de una eventual liquidación? ¿De dónde se tomarían los fondos? 6. Considerando que la CONAI se rige también con la Ley de la Administración Pública y su propia Ley Nº 5251, ¿quién tiene potestad para hacer contratos laborales, la Junta Directiva, la Asamblea General o el Servicio Civil? O dependiendo de la situación, ¿de qué depende? 7. ¿Cuáles potestades tiene la Junta Directiva para nombrar, en cuáles casos? 8.- Si un profesional indígena reclama una plaza cumpliendo con los requisitos, ¿cuál es la vía para reclamar ese derecho laboral dentro de la CONAI? Sobre la ley Nº 5251 de creación de la CONAI: 1. Considerando que según el señor Fonseca dice que en la ley hay artículos que se contradicen, analizado desde el punto de vista de cada artículo donde hace está mención, ¿qué significado tienen los siguientes términos: miembros, representantes, comités indígenas locales, comisiones especiales? 2. Según el artículo 12, inciso c), menciona las atribuciones de la Asamblea General: aprobar los reglamentos y proponer reformas a la Ley Constitutiva de la Comisión. Si desde su creación este reglamento no estuviera creado, ¿cuál es la vía para que se cumpla con ese estatuto?”.
I.-
Consideraciones generales sobre el alcance de nuestro pronunciamiento.Lamentablemente debemos señalar que en este caso concurre al menos una circunstancia insalvable que nos impide verter nuestro criterio jurídico vinculante sobre lo consultado; y que seguidamente pasamos a explicar.
Como es sabido, este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:
"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva (...)” (El subrayado es nuestro).
De la norma transcrita fácilmente se infiere que, desde un punto de vista organicista, la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de órganos o entes que formen parte de la Administración Pública, en tanto ejecuten función administrativa. Y siendo que el numeral 1º, punto 4, inciso b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Nº 3667 de 12 de marzo de 1966), alude expresamente que los Poderes Legislativo y Judicial realizan excepcionalmente función administrativa, directamente relacionada con la función primordial que constitucionalmente les ha sido conferida (legislativa y jurisdiccional, respectivamente), este Despacho ha considerado que la Asamblea Legislativa, en su condición de órgano y actuando como Administración Pública, se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendría incluso efectos vinculantes (art. 2 de la Ley Nº 6815 op. cit.). Una condición que no puede ser subrogada por los diputados individualmente, cuya calidad de diputado es incompatible con la de autoridad administrativa (Pronunciamiento OJ-001-2008 de 8 de enero de 2008).
Así las cosas, en lo que al presente asunto se refiere, es obvio que se incumplen los presupuestos básicos de admisibilidad comentados, pues es el señor Diputado, individualmente considerado como integrante de aquél Poder de la República, el que requiere nuestro criterio técnico jurídico, y además, no está indagando sobre temas que se relacionen de alguna manera con la función administrativa propia de la Asamblea, sino que está sirviéndole de intermediario a un particular, razón por la cual este Despacho no podría pronunciarse de manera vinculante al respecto (Véase como precedente la OJ-037-2006 de 21 de marzo de 2006). Por ende, en principio, la consulta devendría inadmisible.
No obstante, siendo que en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye, como es el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general, por el tiempo transcurrido desde que fue formulada la consulta y por la trascendencia del tema consultado que implica en materia de derechos humanos pocas veces abordada a nivel nacional, se procede a emitir una opinión consultiva a efecto de guiar y esclarecer sobre ciertos aspectos que consideramos de interés sobre la materia, sin que en modo alguno el criterio que se emite al respecto resulte de acatamiento obligatorio para dicho órgano.
II.-
Acción positiva en el empleo público a favor de los grupos indígenas y tribales, como mecanismo de inclusión social.
Haciendo una adecuada integración de varias normas internacionales en materia de derechos humanos, entre ellas los Convenios sobre la discriminación en materia de empleo y ocupación, 1958 (núm. 111) [1], sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) [2], ambos de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007 y la Carta Iberoamericana de la Función Pública [3], que reconocen expresamente el principio de igualdad de oportunidades y de trato en el contexto del trabajo, podemos afirmar que los Estados que han ratificado dichos instrumentos normativos –incluido nuestro país- deben procurar acciones concretas que permitan la eliminación de la discriminación de los pueblos indígenas y tribales [4] en materia de empleo y ocupación (lo que incluye el acceso a los medios de formación profesional, la admisión o colocación en el empleo y óptimas condiciones de trabajo [5]) , garantizándose así la igualdad de acceso a un trabajo decente.
Recuérdese que a través de procesos históricos y la perpetuación de estereotipos culturales, so pretexto de mantenerles su identidad cultural (lengua, creencias, visiones de mundo y de vida), los pueblos indígenas y tribales han sido excluidos de la participación política (falta de representación adecuada en la toma de decisiones) y sus economías...
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