Sentencia nº 05269 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 27 de Abril de 2011

Exp: 08-005263-0007-CO Res. Nº 2011005269

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las quince horas y catorce minutos del veintisiete de abril del dos mil once.

Acción de inconstitucionalidad promovida por X., en su condición de defensor adjunto de los Habitantes y como defensor de los Habitantes de la Repúblicaa.i., y por M.A.V.J. en su condición de P. y representante legal del Patronato Nacional de la Infancia para que se declare inconstitucional la jurisprudencia del Tribunal de Familia de S.J. en materia de adopciones internacionales por estimarla contraria a la Convención Sobre los Derechos del Niño, y al Convenio de La Haya de 1993 Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. Intervinieron también en el proceso el representante de la Procuraduría General de la República.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la S. a las 11 horas 43 minutos del 31 de marzo de 2008, los accionantes solicitan en resumen que se declare la inconstitucionalidad de la jurisprudencia del Tribunal de Familia de S.J. en materia de adopciones internacionales por estimarla contraria a la Convención Sobre los Derechos del Niño, y el Convenio de La Haya de 1993 Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional la jurisprudencia en cuanto, es criterio de los accionantes, desde 1999 el Tribunal de Familia de S.J. de la Corte Suprema de Justicia, ha emitido reiteradas y constantes resoluciones judiciales dentro de procesos de adopción internacional de personas menores de edad, ventilados en la vía jurisdiccional, en los que ha aprobado adopciones internacionales al margen de los principios y procedimientos establecidos en el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, bajo el argumento de que la normativa del citado Convenio sólo se aplica a los procedimientos de adopción internacional de niños, niñas y adolescentes “institucionalizados”, esto es, aquellos sujetos a la protección especial del Estado, no resultando vinculante su contenido en los casos de adopciones internacionales tramitados por la vía directa, a saber cuando media o interviene el consentimiento expreso de los padres que ejercen sobre el niño los atributos de la autoridad parental. Alegan que según la jurisprudencia del Tribunal de Familia, tratándose de adopciones internacionales, el Convenio de La Haya en materia de adopciones internacionales, sólo se aplica a los casos de aquellas personas menores de edad que se encuentran bajo la custodia, guarda o cuido directo del Patronato Nacional de la Infancia, toda vez que en los demás casos –donde media el consentimiento de los progenitores según el artículo 109 inciso c) del Código de Familia- prevalece, en criterio de dicha autoridad judicial, el denominado Principio de la Autonomía de la Voluntad de los progenitores. Señalan que al no hacer exigibles las condiciones de dichos instrumentos internacionales, en la práctica se omite verificar si existen en Costa Rica recursos familiares o comunales idóneos de ubicación para el niño, la niña o el adolescente que se pretende adoptar; y lo más grave, se le resta importancia a las condiciones que la persona menor de edad afrontará en el Estado Receptor, pues se omite verificar lo atinente a: 1).- Condición legal de la agencia de adopción que brindará el seguimiento; 2).- Respaldo estatal en caso de incumplimiento de las agencias; 3).- Competencias atribuidas en el Estado Receptor a los organismos privados de adopción; 4).- Realización del seguimiento post adoptivo por parte de autoridades estatales públicas y no por personas interdependientes a título personal; y, 5).- Condición de idoneidad para adoptar, extendida por autoridad estatal competente en el país receptor, entre otros. Alega que dicha línea jurisprudencial es contraria a la Constitución Política, y al referido Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materiade Adopción Internacional.

2. -

   A efecto de fundamentar la legitimación que ostenta la Defensoría de los Habitantes para promover esta acción de inconstitucionalidad, señalan el artículo 13 de la Ley de la Defensoría de los Habitantes, en relación con el párrafo 3 del artículo 75 de la Ley de la JurisdicciónConstitucional.

3. -

   Por resolución de las 15:30 horas del 06 de junio del 2008 (visible a folio 210 del expediente), se le dio curso a la acción, confiriéndole audiencia a la Procuraduría Generalde la República.

4. -

   Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional fueron publicados en los números 118, 119 y 120 del Boletín Judicial, de los días 19, 20 y 23 de junio del 2008 (folio 213 del expediente).

5. -

   La Procuraduría General de la República rindió su informe visible a folios 214 a 251. Señala: a) Sobre la admisibilidad de la acción: i) Sobre la legitimación: En cuanto a la Defensoría de los Habitantes de la República, por disposición expresa del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se encuentra legitimada para accionar directamente en asuntos que se encuentren bajo la competencia de ese órgano. En lo que respecta al Patronato Nacional de la Infancia indican que es la institución autónoma encargada de la protección especial del menor de edad y dentro de las competencias específicas asignadas por la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia a dicha institución autónoma, le corresponde garantizar a las personas menores de edad el derecho de crecer y desarrollarse en el seno de la familia, sea biológica o adoptiva (inciso d. del artículo 3); promover el cumplimiento de los principios de la Convención sobre Derechos del Niño (inciso h del artículo 4); representar legalmente a los menores de edad que no se encuentren bajo la autoridad parental ni tutela, así como a quienes estén bajo la patria potestad de una persona no apta para asegurar la garantía de sus derechos (inciso i del artículo 4); promover la adopción nacional e internacional, y otorgar el consentimiento para que se adopte menores de edad por medio del Consejo Nacional de Adopciones, como autoridad central administrativa, según la normativa vigente dentro y fuera de Costa Rica (inciso o del artículo 4), así como las funciones del artículo 33 de la Convención de Protección al Niño y Cooperación en Adopciones Internacional (Convención de la Haya de Adopciones). Tal y como se desprende de las normas anteriores, el Patronato Nacional de la Infancia tiene la competencia para promover las acciones adecuadas para lograr el efectivo cumplimiento de los principios que rige la adopción en nuestro país, representando e interviniendo en los procesos en los cuales se discutan intereses de menores de edad que no ostenten una representación adecuada de sus padres, así como para el aseguramiento del cumplimiento de las disposiciones de la Convención de la Haya de Adopciones, competencia que implica necesariamente una actitud proactiva para el efectivo cumplimiento de las competencias asignadas. Es claro que el Patronato Nacional de la Infancia se encuentra legitimado para accionar directamente en defensa de los intereses de los menores de edad; ii) Sobre el objeto de la acción: La presente acción se pretende contra la jurisprudencia emanada del Tribunal de Familia de S.J. en materia de adopciones. Jurisprudencia que ha diferenciado entre: a) adopciones internacionales de niños institucionalizados y; b) adopciones internacionales de niños efectuadas por sus padres. Señalan que en el caso de las primeras adopciones, resulta de aplicación la Convención de la Haya. Por el contrario, en el caso de las adopciones efectuadas directamente por los padres de los niños pueden entregarse directamente los niños a los adoptantes internacionales. El artículo 3 de la Ley de Jurisdicción Constitucional señala que se tendrá por infringida la Constitución Política cuando las autoridades públicas interpreten las normas en contradicción con el Derecho de la Constitución, norma que ha habilitado el control constitucional de la jurisprudencia emitida por los Tribunales de Justicia. La acción de inconstitucionalidad contra la jurisprudencia únicamente resulta procedente cuando exista una reiteración del criterio jurídico que se acusa de inconstitucional. En el caso que nos ocupa, el Patronato Nacional de la Infancia y la Defensoría de los Habitantes presentan un conjunto de resoluciones emitidas entre los años 1999 a 2004, que en criterio de la Procuraduría General de la República, sí pueden ser consideradas como jurisprudencia, en virtud de que es posible extraer criterios que se reiteran en las diferentes resoluciones del Tribunal de Familia. Analizan las resoluciones presentadas por los accionantes, a efectos de extraer los criterios jurisprudenciales que deben ser considerados como objeto de la presente acción. Exponen que por resolución número 1076-99 de las 9:00 del 27 de octubre de 1999, el Tribunal de Familia acoge la solicitud de adopción internacional rechazando el recurso de apelación sosteniendo la imposibilidad de aprobar la adopción internacional solicitada por el incumplimiento de los requisitos exigidos en la Convención de la Haya sobre Adopciones. Dentro de los argumentos sobre los que se sustentó el Tribunal de Familia principalmente son que: “[…] la Convención de la Haya en donde se regula también la adopción nacional e internacional, pero referida a los niños que están bajo la protección del Estado, o lo que comúnmente se conoce en nuestra jerga, como niños institucionalizados. En el artículo 4 del mencionado convenio se regulan los requisitos que deben contener las solicitudes de adopción para que puedan ser objeto de aprobación por parte de la autoridad competente, que en nuestro medio, es la o el Juzgador de Familia, y solo él, conforme a lo estipulado en nuestro Código de Familia. Así, los convenio mencionados, con rango superior al Código de Familia, dejan vigente la adopción internacional directa o privada, en el cuerpo de leyes dicho, pues esta figura no fue contemplada en el Convenio de la Haya, rigiendo entonces, la normativa familiar, o sea, que los convenios mencionados, dejan la aplicación directa de sus alcances, sea reglamentaria o desarrollada a través de la normativa familiar interna. Es entonces en este sentido que, las disposiciones del Convenio de la Haya no podrían aplicarse expresamente a los casos de la adopción internacional directa […]” Más adelante la misma resolución indica que: “[…] La decisión de una madre de dar a un hijo en adopción en la persona que ella designe, es un acto de la autonomía de la voluntad, expresada en su consentimiento ante el juez competente, debe respetarse porque está plenamente reconocida en nuestra legislación, dado que esa madre es titular en pleno ejercicio de los derechos inherentes a la patria potestad sobre su menor hijo…Esta autonomía de la voluntad de los padres en cuanto al ejercicio del derecho y los deberes de la patria potestad sobre sus menores hijos, está claramente reconocida en la siguiente normativa: artículo 3,5 y 21 inciso 1) de la Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 4 del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional y artículo 109 inciso c) del Código de Familia… En otras palabras, solamente en el caso de adopciones nacionales o internacionales de niños institucionalizados o promovidas por el mismo Patronato Nacional de la Infancia, es que éste, por medio del acto administrativo que emana de dicho Consejo, en el que se designe cuál de sus representantes legales deba comparecer ante el Juez de Familia, a otorgar dicho consentimiento.[…]”. Con respecto al principio de subsidiariedad, estima dicha resolución que se debe entenderse como la obligación que el ente estatal Autoridad Central Administrativa tiene para agotar los recursos de familias nacionales antes de otorgar en adopción los niños que tiene a su cargo. Agregan que no es cierto que esta figura deba cumplirse como un trámite necesario e imprescindible y hasta como un requisito de validez en las adopciones directas por no estar contemplado en la normativa. Los criterios anteriores son repetidos por el Tribunal de Familia, en las resoluciones 628-00 de las 11:00 del 12 de junio de 2000, 721-00 de las 11:00 horas del 12de julio de 2000, 1225-2000 de las 8:45 del 23 de octubre de 2000, 1280-2000 de las 8:00 del 2 de noviembre de 2000, 1374-2000 de las 9:30 del 15 de noviembre de 2000, 158-01 de las 9:50 del 25 de enero de 2001 y 2089-04 de las 9:15 del 26 de noviembre de 2004 (todas aportadas por los accionantes). A partir de las resoluciones anteriores, la Procuraduría General de la República establece una serie de objeciones de constitucionalidad, extrayendo los siguientes criterios jurídicos: 1. Los procedimientos establecidos en la Convención relativa a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, solamente se aplica a los niños que se encuentran bajo la custodia Estatal, definidos por el Tribunal de Familia como niños institucionalizados; 2. La Convención relativa a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional no se aplica a las adopciones directas, es decir, aquellas en la que existe una entrega directa a los padres adoptivos por parte de los padres del menor, toda vez que dicho procedimiento de adopción directa no fue considerado por el instrumento internacional; 3. La decisión en cuanto a la adopción es un acto de autonomía de la voluntad de los padres, según se desprende de los artículos 3, 5 y 21 inciso 1 de la Convención del Niño, 4 de la Convención relativa a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional y 109 del Código de Familia; 4. La declaratoria de adoptabilidad de un menor de edad sólo se aplica a los niños institucionalizados, según la definición que de tales realiza la jurisprudencia citada; 5. El principio de subsidiariedad no se aplica a las adopciones internacionales directas, en razón de que el artículo 4 inciso b de la Convención relativa a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional así lo dispone; 6. Cuando la madre ha otorgado el consentimiento, hay un ejercicio del libre albedrío, lo que de conformidad con el artículo 28 de la Constitución Política, no podría ser desconocido por el juez de familia a efectos de improbar la adopción internacional; 7. El principio de subsidiariedad no puede entenderse como sinónimo de una lista de familias nacionales a las cuales debe recurrirse de previo al consentimiento de la adopción; b) Sobre la Protección Especial a la Familia y la Niñez, en el marco jurídico general de las adopciones internacionales: exponen que la Constitución Política en su artículo 51 proclama el reconocimiento de la familia como la base esencial de la sociedad, al mismo tiempo que establece un principio de protección especial hacia los niños. Esta S. ha establecido la obligación al Estado a proteger a la familia como institución básica de la sociedad, mediante el fortalecimiento del núcleo familiar. En igual sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención de los Derechos del Niño, dan una consideración especial al interés superior del niño, comprometiéndose los Estados a asegurar al niño la protección y cuido necesarios para el bienestar. La Convención de los Derechos del Niño no hace distinción alguna en torno a la aplicación a los niños "institucionalizados" o a la entrega directa de los padres biológicos a los padres adoptivos. En efecto, el artículo 21 inciso a) es claro en torno a que la declaratoria de adoptabilidad de los menores de edad dictada por la autoridad competente debe otorgarse en cualquier caso, incluidos aquellos en los que, además, se requiera el consentimiento expreso de los padres del menor (adopción directa). Hace referencia al principio de subsidiariedad, en el artículo 21 inciso b, así como a la obligación de que el niño que sea sujeto de adopción internacional tenga las mismas salvaguardias y procedimientos que el niño adoptado en forma nacional. Agregan que, los principios anteriores se encuentran desarrollados en el Convenio de la Haya, el cual establece una serie de condiciones, así como el procedimiento bajo el cual debe substanciarse una adopción entre los Estados contratantes a fin de procurar la estandarización y seguridad en los trámites. El referido Convenio tiene por finalidad la dignidad de los menores de edad en el contexto de las adopciones internacionales, reconociendo de antemano algunos principios jurídicos afines, tales como el interés superior del niño, la doctrina de la protección integral y el denominado principio de subsidiariedad adoptiva, de donde es posible extraer el derecho del niño a poseer una familia permanente en su estado de origen o, en su defecto, en cualquier otro país a través de un debido proceso de adopción internacional ajustado al interés superior del niño y a los derechos humanos que le reconoce el derecho internacional. Exponen que el Tribunal Constitucional en el Voto No. 12994-2001 de las 14:37 hrs. del 19 de diciembre de 2001 indicó que el fundamento del régimen de la adopción, como lo expresa el artículo 100 del Código de Familia, es de carácter proteccionista. El carácter proteccionista de la adopción se dirige más que todo a la tutela de la familia, y específicamente a la del interés superior del menor. Constituye un principio rector en materia de adopción, en la que el interés del menor -artículo 137 del Código de Familia- prevalece en relación con los intereses que pudieran detentar los padres, guardadores y adoptantes. Del reconocimiento de ese principio, surge el derecho de todo niño o niña de integrarse a una familia, como forma natural de convivencia humana. Expone la Procuraduría que, los procedimientos de adopción fueron discutidos por el legislador en el año 1995, específicamente con la Convención de los Derechos de los Niños, tratando de adecuar los procedimientos nacionales a la normativa internacional, la iniciativa de reforma surgió de una comisión especial con la finalidad de que se generara un proyecto de ley que garantizara la seguridad de los niños costarricenses, la preocupación se centró, en la necesidad de crear mecanismos que impidieran el comercio de los niños, en virtud de reiteradas denuncias en cuanto a que existe un lucrativo e inmoral comercio de niños (Informe de la Comisión Especial que Investiga el Tráfico de Niños y otros extremos, expediente legislativo de la Ley 7538). Esta preocupación llevó a plantear un proyecto de ley en el que, entre otras cosas, se eliminaba totalmente la posibilidad de realizar adopciones internacionales. Proyecto, que sirvió de base para la formulación de la reforma realizada, generó fuertes críticas por la imposibilidad absoluta de permitir adopciones internacionales, modificándose la posición de los legisladores de entonces hacia un procedimiento de adopción que asegurara el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por el país en materia de derechos de los niños, básicamente en adecuar la legislación a las exigencias de la Convención de los Derechos de los Niños. De las discusiones del proyecto de ley, se desprende que en la mentalidad del legislador siempre estuvo el establecer procedimientos que permitieran cumplir con el principio de subsidiariedad. Señalan que, la función de Autoridad Central en materia de adopciones fue otorgada al Patronato Nacional de la Infancia por mandato constitucional, siendo en consecuencia el órgano encargado de la protección de la niñez. Su Ley Orgánica desarrolla este mandato, estableciendo los principios sobre los cuales deberá regir su actuar y señalando las obligaciones del Patronato Nacional de la Infancia en lo referente a los procesos de adopción (específicamente artículos 1 al 4); c) Sobre las violaciones al Derecho de la Constitución surgidas de la jurisprudencia del Tribunal de Familia en materia de adopciones: Argumentan que ante la pregunta de si los criterios jurídicos extraídos de la jurisprudencia emanada del Tribunal de Familia constituyen una violación a los principios contenidos en la Convención de la Haya, contestan necesariamente que sí. Separan los criterios jurídicos extraídos de la jurisprudencia impugnada en tres grupos, según el eje temático de los criterios: i. Ámbito de aplicación de la Convención de la Haya: violación al parámetro de constitucionalidad al considerar que la Convención no se aplica en adopciones internacionales "directas". Violación al principio de igualdad al generar dos categorías de adopciones. La jurisprudencia cuestionada establece varios criterios referidos al ámbito de aplicación de la Convención de la Haya, a saber: que los procedimientos de la Convención de la Haya solamente se aplican a los niños "institucionalizados" y que la Convención no se aplica a los niños adoptados bajo el sistema de entrega directa, ya que este sistema de adopción no fue incluido dentro de la Convención. Es su criterio, la jurisprudencia del Tribunal de Familia interpreta incorrectamente el ámbito de aplicación del Convenio, generando a su vez una desigualdad no justificada en parámetros objetivos entre los menores entregados en adopción directamente por sus padres y los menores a cargo de instituciones. El objetivo del Convenio es asegurar que las adopciones internacionales se efectúen en interés del menor y respetando los principios sin distinción alguna en cuanto a la forma en que se efectúa la adopción internacional. Agregan que del Informe y Conclusiones de la II Comisión Especial de Operación Práctica de la Convención de la Haya relativa a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, se indicó que la Convención resulta de aplicación a las adopciones privadas. Al respecto, se señaló: "141. En relación con el cuestionamiento del ámbito, el artículo 2 aplica a todos los casos en que la residencia habitual de un niño en un país parte es, o fue o será enviado a otro país parte por motivos de adopción. La adopción privada entrará dentro del ámbito de la Convención y están sujetas a los requisitos de la Convención". Es criterio de la Procuraduría que: la Convención de la Haya no establece una distinción entre los niños que la jurisprudencia llama "institucionalizados" y los menores entregados en adopción directamente por sus padres, por lo que no es posible que por la vía de la interpretación se introduzca dicha distinción para aplicar la Convención solamente a un grupo de niños. Aclaran que la Convención de la Haya es un desarrollo de los principios establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, siendo que éste último instrumento internacional tampoco contiene una distinción entre los niños entregados directamente por sus padres y los niños a cargo de instituciones. Además, los instrumentos internacionales dejan claro que el consentimiento de los padres, cuando ello sea procedente, es decir, cuando no hayan perdido o cedido aún la autoridad parental sobre sus hijos, será un requisito necesario para poder aprobar la adopción internacional, razón por la cual la distinción efectuada por el Tribunal de Familia en torno a los menores cuyos padres han otorgado su consentimiento y los niños bajo la tutela de instituciones, no resulta procedente en nuestro criterio. Por lo que las llamadas adopciones privadas o directas sí se encuentran sujetas a los principios generales establecidos por la Convención de la Haya, por lo que el criterio del Tribunal de Familia, según indica la Procuraduría en su informe, sí estaría contraviniendo a dichos textos internacionales, por lo que la interpretación del Tribunal de Familia deviene en una violación al principio de igualdad, al discriminar entre los hijos entregados por los padres directamente en adopción y los niños "institucionalizados", discriminación que atenta contra la seguridad de los primeros, en el tanto los excluye sin ningún fundamento, de las garantías internacionales de las adopciones; ii. Sobre la no aplicación del principio de subsidiariedad y de declaratoria de adoptabilidad a los menores entregados en forma directa por sus padres: La jurisprudencia del Tribunal de Familia señala que la declaratoria de adoptabilidad y el principio de subsidiariedad sólo se aplica a los menores "institucionalizados". No comparte la Procuraduría tales criterios ya que ni la Convención sobre los Derechos del Niño ni la Convención de la Haya, hacen distinción para los menores bajo la tutela de instituciones de los menores entregados directamente por sus padres, por lo que no sería de recibo considerar que se podría distinguir entre ambos grupos de menores de edad a efectos de aplicar los principios contenidos en ambos instrumentos internacionales. Por otra parte, aluden que los principios relacionados con la necesaria declaratoria de adoptabilidad por parte de la Autoridad Central del país determinado y la subsidiariedad, son garantías de protección de los menores de edad que tutelan que la adopción se realice en interés de los menores de edad. Sobre los alcances del artículo 4 de la Convención de la Haya, trascribe la Procuraduría el Informe explicativo de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, elaborada por P.A.. D. de tal informe, la existente obligación de los Estados parte por velar para que la adopción del niño solo sea autorizada por las autoridades competentes, por lo que no es de recibo para la Procuraduría que la jurisprudencia del Tribunal de Familia desaplique el principio de subsidiariedad bajo el argumento de que se está aplicando exclusivamente el principio de interés superior del menor. En el mismo informe se indicó que: “Aunque se aceptó de manera expresa el principio de subsidiariedad, hubo consenso en torno a que el interés superior del niño puede en determinadas circunstancias recomendar que, aunque exista una familia en el Estado del niño, el niño sea colocado en vistas de una adopción internacional, por ejemplo, en el supuesto de que se trate de una adopción entre parientes o cuando el niño padezca alguna disminución que requiera cuidados especiales que no puedan ser dispensados en el Estado de origen“, más adelante señalan que “[…] El Principal Oficial Legal advirtió que el principio predominante de la Convención es el principio del mejor interés, no el principio subsidiario […]”. Resulta reprochable para la Procuraduría, que el Tribunal de Familia no analice caso por caso la aplicación del principio de subsidiariedad, ni que pondere adecuadamente estos elementos de juicio para la solución que convenga más al menor. Es decir, lo que no aceptan es la supresión absoluta de la valoración del principio, así como la ausencia total de un análisis en torno a la declaratoria de adoptabilidad otorgada por la Autoridad Central, en este caso, el Patronato Nacional de la Infancia; iii. P.d.J. de Familia para la revisión de adopciones internacionales y la decisión de dar en adopción a un menor de edad: la decisión debe ser revisada judicialmente para garantizar el bienestar del menor de edad. La jurisprudencia del Tribunal de Familia señala que en razón del principio de libertad contenido en el artículo 28 constitucional, la madre del menor de edad tiene libre albedrío para entregar al menor de edad a los padres adoptivos, siendo que dicha decisión no podría ser revisada por el Juez de Familia. Argumento que no comparte la Procuraduría, fundamentando sus razones en que: el consentimiento de los padres debe estar basado en una decisión libre que asegure que el padre biológico comprenda la trascendencia de su decisión, además dicha decisión no puede ser considerada por sí misma como suficiente para que la adopción se lleve a cabo, ya que el juez debe necesariamente analizar todos los elementos a su alcance para decidir de acuerdo al interés superior del menor. Por otra parte, la intervención judicial en los proceso de adopción es en sí misma, son una garantía de la adopción. La afirmación del juez de familia al analizar la adopción en razón del libre albedrío de los padres biológicos, es violatoria del principio del interés superior del menor contenido en el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño. En las conclusiones la Procuraduría recomienda admitir la acción y declararla con lugar, en virtud de que la jurisprudencia del Tribunal de Familia violenta los principios consagrados por la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención de la Haya Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional y en la Convención de los Derechos de los Niños, introduciendo con ello una desigualdad desprovista de justificación objetiva.

6. -

   Mediante resolución de las 14:15 horas del 21 de julio del 2008 se tuvo por contestada la audiencia conferida a la Procuraduría General de la República (folio 252 delexpediente).

7. -

   Se prescinde de la vista señalada en los artículos 10 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con base en la potestad que otorga a la S. el numeral 9 ibídem, al estimar suficientemente fundada esta resolución en principios y normas evidentes, así como en la jurisprudencia de este Tribunal.

8. -

   En losprocedimientos se ha cumplido las prescripciones de ley.

   R.e.M.C.C.; y,

   Considerando:

   A.-

   CUESTIONES DE TRÁMITE Y ADMISIÓN DE LA ACCIÓN

   I.-

   Objeto de la impugnación.- Los accionantes impugnan la jurisprudencia del Tribunal de Familia de S.J. en materia de adopciones internacionales (sentencia número 1076-99 de las 9:00 del 27 de octubre de 1999, además las sentencias 628-00 de las 11:00 del 12 de junio de 2000, 721-00 de las 11:00 horas del 12de julio de 2000, 1225-2000 de las 8:45 del 23 de octubre de 2000, 1280-2000 de las 8:00 del 2 de noviembre de 2000, 1374-2000 de las 9:30 del 15 de noviembre de 2000, 158-01 de las 9:50 del 25 de enero de 2001 y 2089-04 de las 9:15 del 26 de noviembre de 2004), por cuanto ha sostenido que los requisitos establecidos en el Convenio de La Haya de 1993 Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, sólo es aplicable a los procedimientos de adopción internacionales de niños, niñas y adolescentes “institucionalizados”, no siendo vinculante el contenido de tal Convenio a los casos de adopciones internacionales tramitadas por vía directa –cuando media consentimiento expreso de los padres que ejercen sobre el menor los atributos de la autoridad parental- ya que en estos últimos casos media el principio de autonomía de la voluntad de los progenitores. Concretamente, la jurisprudencia impugnada ha establecido:

   […] la Convención de la Haya en donde se regula también la adopción nacional e internacional, pero referida a los niños que están bajo la protección del Estado, o lo que comúnmente se conoce en nuestra jerga, como niños institucionalizados. […] Así, los convenios mencionados, con rango superior al Código de Familia, dejan vigente la adopción internacional directa o privada, […]. Es entonces en este sentido que, las disposiciones del Convenio de la Haya no podrían aplicarse expresamente a los casos de la adopción internacional directa […] La decisión de una madre de dar a un hijo en adopción en la persona que ella designe, es un acto de la autonomía de la voluntad, expresada en su consentimiento ante el juez competente, debe respetarse porque está plenamente reconocida en nuestra legislación, dado que esa madre es titular en pleno ejercicio de los derechos inherentes a la patria potestad sobre su menor hijo. […] En otras palabras, solamente en el caso de adopciones nacionales o internacionales de niños institucionalizados o promovidas por el mismo Patronato Nacional de la Infancia, es que éste, por medio del acto administrativo que emana de dicho Consejo, en el que se designe cuál de sus representantes legales deba comparecer ante el Juez de Familia, a otorgar dicho consentimiento…]

   Resolución N°1076-99 de las09 horas del 26 de octubre de 1999 del Tribunal de Familia de S.J..

   De esta forma, consideran los accionantes que, en estos casos, dicha jurisprudencia permite omitir verificar si existen en Costa Rica recursos familiares o comunales idóneos de ubicación para el menor que se pretenda adoptar, así como a verificar las condiciones que la persona menor de edad afrontará en el Estado receptor, desprotegiéndolos.

   II.-

   Las reglas de legitimación en las acciones de inconstitucionalidad.- El artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional regula los presupuestos que determinan la admisibilidad de las acciones de inconstitucionalidad, exigiendo la existencia de un asunto pendiente de resolver en sede administrativa o judicial en el que se invoque la inconstitucionalidad, requisito que no es necesario en los casos previstos en los párrafos segundo y tercero de ese artículo, es decir, a)cuando por la naturaleza de la norma no haya lesión individual o directa;b) cuando se fundamente en la defensa de intereses difusos;c) cuando se fundamente en la defensa de los intereses que atañen a la colectividad en su conjunto; o d) cuando sea presentada por el Procurador General de la República, el Contralor General de la República, el F. General de la República o el Defensor de los Habitantes, en estos últimos casos, dentro de sus respectivas esferas competenciales.

   III.-

   La legitimación de los accionantes en este caso.- A partir de lo dicho en el párrafo anterior, es claro que los actores ostentan legitimación suficiente para demandar la inconstitucionalidad de la jurisprudencia impugnada, sin que para ello resulte necesario que cuenten con un asunto previo que les sirva de base a esta acción. Lo anterior porque derivan su legitimación por partida doble. Por un lado, la acción es presentada por la Defensoría de los Habitantes, la cual tiene legitimación per se en los términos del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en la defensa de los derechos de la niñez. Por otro lado, la acción se presenta para la defensa del interés superior del niño, interés que se ha considerado como difuso, precisamente por estar en juego el destino de los niños adoptables es que esta S. entiende que estamos ante una acción que pretende la tutela de intereses que atañen a la colectividad nacional en su conjunto, por lo que los actores se encuentran perfectamente legitimados para accionar en forma directa, a la luz de lo que dispone el párrafo 2° y 3° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.Además, se trata, en efecto, de materia cuya constitucionalidad procede revisar en esta vía, a saber, la jurisprudencia de un Tribunal Judicial. Siendo que, se cumple con el requisito establecido por esta S. de que, cuando se recurra contra jurisprudencia, debe probarse al menos tres ocasiones en que el juzgador hubiera aplicado un mismo criterio, pues los accionantes aportan copia de las siguientes resoluciones del Tribunal de Familia de S.J.: Voto n°1076-99 de las 09 horas del 26 de octubre de 1999 (folios 060-079), n°628-00 de las 11 horas del 12 de junio del 2000 del (folio 081-094), n°721 de las 11:30 horas del 06 de julio del 2000 (folio 097-114), n°1225-2000 de las 08:45 horas del 23 de octubre del 2000 (folio 104-114), n°1280-00 de las 08 horas del 02 de noviembre del 2000 (folio 116-126), n°1374-2000 de las 09:30 horas del 15 de noviembre del 2000 (folio 128-138), n°158-01 de las 09:50 horas del 25 de enero del 2001 (folio 139-144), n°2089-04 de las 09:15 horas del 26 de noviembre del 2004 (folio 191-201). Además, los actores cumplieron los requisitos estipulados en los numerales 78 y 79 de la Ley de rito. En conclusión, la presente acción es admisible, por lo que debe entrarse de inmediato a discutir el objeto y el fondo del asunto.

   IV.-

   Sobre la metodología de análisis de la acción.- Para facilitar el estudio de la normativa impugnada, se procederá primero a recordar los antecedentes jurisprudenciales de esta S. en materia de derechos de la familia y del menor, adopciones y protección del principio interés superior del menor. Posteriormente, se recordará lo que esta S. ha establecido sobre los alcances del Convenio de la Haya, para finalmente, analizar si el hecho de que la jurisprudencia en cuestión aplique el Convenio de la Haya únicamente a las adopciones internacionales de niños “institucionalizados” –excluyendo a las adopciones internacionales directas-, constituye una violación del Derecho de la Constitución Política.

   B.-

   ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES.

   V.-

   Sobre la tutela de los derechos de la familia y del menor: La tutela de los derechos de la familia y del menor de edad ha sido abordada en múltiples oportunidades por esta S., así, mediante sentencia número 2002-11937 de las 14:35 horas del 17 de diciembre del 2002, se indicó:

   “[…] VI.-

   En lo que atañe al Derecho de los Derechos Humanos, es preciso indicar que la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones (…) establece una serie de derechos a cualquier niño, independientemente, de su raza o nacionalidad (artículo 2°), tales como el derecho a ser cuidado por sus padres (artículo 7º) y el derecho a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” (artículo 27). De la misma manera, ese instrumento internacional le fija una serie de obligaciones a los Estados parte o signatarios, tales como la de velar “...porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos ... excepto cuando, a reserva de revisión judicial, ... tal separación es necesaria en el interés superior del niño” (artículo 9° párrafo 1º) y atender toda solicitud, formulada por un niño o por sus padres, para entrar en un Estado parte o para salir de él en forma positiva, humanitaria y expedita (artículo 10, párrafo 1°). La Declaración Universal de Derechos Humanos de diez de diciembre de mil novecientos cuarenta y ocho, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (en idéntico sentido artículo 23, párrafo 1º, del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos de diecinueve de diciembre de mil novecientos sesenta y seis). Por su parte, el artículo 25, párrafo 2º, de la supraindicada Declaración señala que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales...” y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. De las normas de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos transcritas, resulta, a toda luz, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés del superior del niño, evitando la desmembración del núcleo familiar y promover las condiciones necesarias para que gocen de la presencia permanente de la autoridad parental […]”.

   Por otra parte, en la Sentencia Nº 2009-02577 de las doce horas y veintiséis minutos del diecisiete de febrero de dos mil nueve, esta S., en referencia al deber fundamental de los Estados de velar por la protección del interés del superior del niño, indicó lo siguiente:

   “[…] el Código de la Niñez y de la Adolescencia del seis de enero de mil novecientos noventa y ocho, Ley número 7739, dispone dentro de las obligaciones del Estado “…adoptar las medidas administrativas, legislativas, presupuestarias y de cualquier índole, para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales de las personas menores de edad.” (Artículo 4°). Asimismo, dicho cuerpo normativo establece en el artículo 13 el derecho de la protección estatal en los siguientes términos: “La persona menor de edad tendrá el derecho de ser protegida por el Estado contra cualquier forma de abandono o abuso intencional o negligente, de carácter cruel, inhumano, degradante o humillante que afecte el desarrollo integral. El Patronato Nacional de la Infancia, el Instituto Mixto de Ayuda Social y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social brindarán las oportunidades para la promoción y el desarrollo humano social, mediante los programas correspondientes y fortalecerán la creación de redes interinstitucionales, así como con las organizaciones de la sociedad civil que prevengan el abuso, el maltrato y la explotación, en sus distintas modalidades, contra las personas menores de edad”. De otra parte, el numeral 29 establece que “El padre, la madre o la persona encargada están obligados a velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años.” Partiendo de lo dicho anteriormente, resulta claro que los Estados tienen como deber fundamental la protección del interés del superior del niño, protegiendo su imagen, identidad y procurando su libre y completo desarrollo mental, físico y psicológico […]”

   De todo lo cual se desprende que, no sólo todo niño –sin discriminación alguna- tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. Sino que, los Estados tienen como deber fundamental la protección del interés del superior del niño en toda situación, en cuenta, en los procesos de adopciones, tal como se detalla a continuación.

   VI.-

   Sobre materia de adopciones y protección del principio interés superior del menor:La S. Constitucional, por medio de la sentencia número1997-02052 de las dieciséis horas del quince de abril de mil novecientos noventa y siete indicó lo siguiente sobre los principios del régimen de la adopción:

   […] resulta indispensable examinar, desde una perspectiva general, los principios más importantes que fundamentan el instituto de la adopción, a partir de la reforma de 1995 al Código de Familia. Si se observa esa regulación, se colige que la adopción establece un vínculo de filiación -una forma jurídica de ser hijo- que tiene los mismos efectos y consecuencias que el vínculo que une a los padres e hijos consanguíneos -véase artículo 102 del Código de Familia-. De ahí que una de las modificaciones relevantes que introduce la reforma de 1995, sea el reconocimiento de una forma de adopción -cuyas características se asemejan a la de la adopción plena- que establece un vínculo de filiación con la familia adoptante, y extingue todo vínculo existente con la familia anterior; abandonándose así la clasificación de adopción plena y simple que establecía la ley anterior. El fundamento del régimen de la adopción, como lo expresa el artículo 100 del Código de Familia, es de carácter proteccionista. Partiendo de que actualmente se limita al máximo la figura de la adopción de mayores -artículo 109 inciso b) ibídem-, el carácter proteccionista de la adopción se dirige más que todo a la tutela de la familia, y específicamente, a la del interés superior del menor. Este principio que los diputados reconocen durante el proceso de aprobación de la Ley No.7538 de 22 de agosto de 1995, y que tiene asidero en lo dispuesto en el artículo 51 de la Constitución Política, influye en la elaboración de toda la legislación que se relaciona con asuntos que atañen directa o indirectamente al menor, con mayor intensidad, a partir de la suscripción de la Convención sobre los Derechos del Niño. Asimismo, constituye un principio rector en materia de adopción, en la que el interés del menor -como expresa el artículo 137 del Código de Familia- prevalece en relación con los intereses que pudieran detentar los padres, guardadores y adoptantes. Del reconocimiento de ese principio que prioriza el bienestar del menor, surge el derecho de todo niño o niña de integrarse a una familia, como forma natural de convivencia humana. Ahora bien, la protección del menor se concreta en materia de adopción en el principio protector del menor en estado de abandono, que junto con la entrega voluntaria del niño ante el juez por causas justificadas, establecen los supuestos que determinan el estado de adoptabilidad del menor. La protección del menor desamparado o del que se encuentra en una situación que justifica suficiente y razonablemente su entrega a una persona o personas diferentes de los que ejercen la patria potestad y se encargan de su cuido, autoriza a aplicar medios de protección subsidiarios o sustitutivos que la ley debe prever para proporcionar al niño o niña aquello de lo que carece, sea, un ambiente familiar idóneo para su bienestar y adecuado desarrollo. En ese sentido, la naturaleza protectora de la adopción y su condición de medio subsidiario, que hace que opere en caso de que el vínculo de filiación del menor se lesiona irreparablemente por una situación de desamparo u otras circunstancias relevantes, justifican la existencia de la filiación adoptiva como un instrumento creado por el derecho para solucionar el problema del menor carente de núcleo familiar, o del que teniéndolo, experimenta un estado de abandono por el inadecuado ejercicio de las funciones de asistencia que se le deben prestar. La condición subsidiaria de la adopción también se deduce del principio regulado en el artículo 101 del Código de Familia, que reconoce el derecho de toda persona menor de edad de crecer, ser educada y atendida por su familia -principio de prioridad de la propia familia-. […]

   De igual forma, en sentencia 2008-11262 de las 15 horas del 24 de agosto de 2008, tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el deber de protección del Estado a la niñez. En la citada sentencia esta S. resolvió -en lo que interesa- que:

   “[…] Sobre el interés superior del niño (a).-

   En materia de los derechos especiales que tienen los niños se encuentran varias normas de rango constitucional, internacional e infraconstitucional; reconociéndose en todas ellas el interés superior del niño (a) como criterio de toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años. “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido” (…) le establece una serie de derechos a cualquier niño, independientemente, de su raza o nacionalidad (artículo 2°), tales como: el derecho a ser cuidado por sus padres (artículo 7º ), el derecho a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” reconociéndose a los padres como los responsables primordiales de proporcionarles las condiciones de vida necesarias para su desarrollo y el deber del Estado de adoptar “medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho” (artículo 27) y en caso de tratarse además de un niño (a) mental o físicamente impedido el derecho a “disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren dignidad, permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad” además de “recibir cuidados especiales” (artículo 23). Por otro lado, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (en idéntico sentido artículo 23, párrafo 1º, del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966). Por su parte, el artículo 25, párrafo 2º, de la supraindicada Declaración señala que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales...” y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. De las normas de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos transcritas, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés superior del niño, evitando la desmembración del núcleo familiar y promover las condiciones necesarias para que gocen de la presencia permanente de la autoridad parental en especial cuando el niño (a) requiere cuidados especiales Los derechos humanos o fundamentales y las obligaciones correlativas de los poderes públicos, han sido también, desarrollados en el plano infraconstitucional, tenemos así el Código de la Niñez y de la Adolescencia en general y la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate además de un niño (a) con necesidades especiales. Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley No. 7739) puntualiza que el norte interpretativo de toda acción pública o privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El ordinal 12 de ese cuerpo normativo estipula que el Estado deberá garantizar el derecho a la vida “con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral”. El numeral 29 establece la obligación del padre, la madre o la persona encargada de “velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años” y de “cumplir con las instrucciones y los controles que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo su cuidado” (artículo 45). Por su parte, además de todo lo dicho, cuando el niño (a) requiera de necesidades especiales en razón de su discapacidad entendida como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social” (artículo I de la Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad) es aplicable además los derechos de las personas discapacitadas, reconocidos también en normas internacionales (Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad ratificada por la Asamblea Legislativa mediante Ley N° 7948) y con rango legal la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad N° 7600, publicada en La Gaceta del 29 de mayo de 1996. Así pues, a las personas discapacitadas se les debe garantizar igualdad de oportunidades, mediante la supresión de todos los obstáculos determinados socialmente, ya san físicos, económicos, sociales o psicológicos que excluyan o restrinjan su plena participación en la sociedad, en este sentido define el artículo 2 la estimulación temprana cuando dice que es toda aquella “atención brindada al niño entre cero y siete años para potenciar y desarrollar al máximo sus posibilidades físicas, intelectuales, sensoriales y afectivas, mediante programas sistemáticos y secuenciados que abarcan todas las áreas del desarrollo humano…” y el artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del 30 de octubre de 1973 cuando reconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la salud y el desarrollo de los niños: “Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad. Los niños que presenten discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales y emocionales gozarán de servicios especializados.". En conclusión, luego de todo lo dicho es claro que a los niños le asisten una serie de derechos especiales y correlativamente al Estado y los padres o encargados de los niños le asisten una serie de obligaciones y deberes para con ellos, más aún cuando se trate de niños con necesidades especiales, todo lo cual tiene respaldos en numerosos instrumentos internacionales, en nuestra Constitución Política y en normas legales […].

   De lo cual se desprende que: a) A los niños le asisten una serie de derechos especiales y correlativamente al Estado y los padres o encargados de los niños se les imponen una serie de obligaciones y deberes para con ellos; b) La adopción establece un vínculo de filiación -una forma jurídica de ser hijo- que tiene los mismos efectos y consecuencias que el vínculo que une a los padres e hijos consanguíneos. Cuyo fundamento es de carácter proteccionista, pues se dirige más que todo a la tutela de la familia, y específicamente, a la del interés superior del menor; c) El Interés superior del menor se constituye también en un principio rector en materia de adopción, en la que el interés del menor prevalece en relación con los intereses que pudieran detentar los padres, guardadores y adoptantes. Lo cual se concreta, para el caso en estudio, en una serie de principios, requisitos y procedimientos a seguir para llevar a cabo una adopción internacional, tal como se analiza en el considerando siguiente.

   C.-

   ANÁLISIS DE LOS ALEGATOS DEINCONSTITUCIONALIDAD

   VII

   Sobre los alcances del Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional.- Esta S. ya tuvo oportunidad de examinar el contenido y los alcances del Convenio de la Haya (Convenio de protección al niño y cooperación en adopción internacional), según sentencia 2007-00446 de las catorce horas con cuarenta minutos del diecisiete de enero del dos mil siete, tal como se indica a continuación:

   IV.-

   EL CONVENIO DE PROTECCIÓN AL NIÑO Y COOPERACIÓN EN ADOPCIÓN INTERNACIONAL (CONVENIO DE LA HAYA) Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. El Convenio de La Haya, aprobado en nuestro país de conformidad con la Ley No. 7515 del 22 de junio del 1995, constituye un esfuerzo de la comunidad internacional por desarrollar los principios contenidos en la Convención de los Derechos del Niño y, a su vez, unificar los procedimientos de adopción de índole internacional. De esta forma, las consideraciones iniciales de dicho instrumento internacional, hacen referencia a tales aspectos, al señalar lo siguiente:

   (…) RECONOCIENDO que para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión,

   RECORDANDO que cada Estado debería tomar, con carácter prioritario, medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen,

   RECONOCIENDO que la adopción internacional puede presentar la ventaja de dar una familia permanente a un niño que no puede encontrar una familia adecuada en su Estado de origen,

   CONVENCIDOS de la necesidad de adoptar medidas que garanticen que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a sus derechos fundamentales, así como para prevenir la sustracción, la venta o el tráfico de niños,

   DESEANDO establecer a tal efecto disposiciones comunes que tomen en consideración los principios reconocidos por instrumentos internacionales, especialmente por el Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (…).

   En ese sentido, dicho Convenio establece una serie de condiciones, así como el procedimiento bajo el cual debe substanciarse una adopción entre los Estados contratantes a fin de procurar la estandarización y seguridad en los trámites. El referido Convenio tiene por finalidad la dignidad de los menores de edad en el contexto de las adopciones internacionales, reconociendo de antemano algunos principios jurídicos afines, tales como el interés superior del niño, la doctrina de la protección integral y el denominado principio de subsidiariedad adoptiva, de donde es posible extraer el derecho del niño a poseer una familia permanente en su estado de origen o, en su defecto, en cualquier otro país a través de un debido proceso de adopción internacional ajustado al interés superior del niño y a los derechos humanos que le reconoce el derecho internacional. Lo anterior, como se indicó, de conformidad con lo estipulado por la Convención de los Derechos del Niño en losartículos 3.1 y 21, preceptos que, respectivamente, señalan lo siguiente:

   Artículo 3°.-

   1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño (…).

   Artículo 21.-

   Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial. a) V. porque la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario. b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen. c) V. porque el niño objeto de adopción en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen. d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella. e) P., cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes.

   De esta forma, el problema que intenta prevenir o resolver el Convenio de La Haya, son todas aquellas situaciones de vulnerabilidad de los derechos del niño, causados por las adopciones internacionales que tienen lugar sin considerar su interés superior y sus derechos humanos, tales como la sustracción, la compra venta o el tráfico internacional que comportan como daño directo o colateral la degradación de la dignidad del niño, quien, como consecuencia de lo anterior, se convierte en un objeto expuesto a la apropiación y a la comercialización. En atención a lo anterior, el Convenio bajo estudio en su artículo 1°, estatuye lo siguiente:

   Artículo 1°.-

   El presente Convenio tiene por objeto: a) establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el Derecho Internacional; b) instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratantes que asegure el respeto a dichas garantías y, en consecuencia, prevenga la sustracción, la venta o el tráfico de niños; c) asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con el Convenio.

   En consecuencia, la solución jurídica ofrecida por el Convenio de La Haya para remediar los problemas apuntados, es, como se dijo, el establecimiento y puesta en práctica de ciertas figuras o mecanismos supralegales llamados garantías, las cuales, han sido diseñadas en función de asegurar el cumplimiento del derecho del niño a contar con una familia permanente en su Estado de origen o bien, en otro país por medio de un debido proceso de adopción internacional. Así, entre las garantías más sobresalientes que contempla el instrumento bajo estudio, se encuentran la declaratoria de adoptabilidad internacional del niño, el agotamiento de las posibilidades de ubicación del niño en su Estado de origen, la constancia del Estado de recepción acerca de la aptitud para adoptar de los futuros padres adoptivos y los consentimientos parentales otorgados sobre la base de principios jurídicos tales como: el asesoramiento psico-socio-legal anticipado, la transparencia informativa, la libertad decisoria del adulto y la autonomía progresiva de la voluntad del niño, la escritura de los registros, la ausencia de ánimo de lucro, la post-natalidad y legalidad interna en general (artículos 4° y 5°). Asimismo, destacan como salvaguardias complementarias, las garantías de seguimiento de las adopciones internacionales (artículo 9°), las denominadas condiciones de procedimiento respecto a las adopciones internacionales (artículos 14, 15, 16, 17, 19 y 21), las figuras del intercambio de informes sobre idoneidad comprobada del adoptando y adoptantes, los requisitos para confiar el niño a futuros padres adoptivos y para el desplazamiento internacional del niño, así como las previsiones en caso de fracaso de la “fase de empate” entre adoptando y adoptantes. Como se ve, dicho conjunto o catálogo de garantías supralegales, integra una especie de debido proceso de la adopción internacional, el cual, debe cumplirse mediante la correspondiente cooperación internacional de los Estados contratantes del Convenio de La Haya, principalmente, a través de la coordinación institucional e internacional a cargo de sus respectivas autoridades centrales administrativas designadas para tal efecto. Finalmente, y, sobre el particular, este Tribunal Constitucional, en el Voto No. 12994-2001 de las 14:37 hrs. del 19 de diciembre del 2001, indicó:

   (…) El fundamento del régimen de la adopción, como lo expresa el artículo 100 del Código de Familia, es de carácter proteccionista. Partiendo de que actualmente se limita al máximo la figura de la adopción de mayores -artículo 109 inciso b) ibídem-, el carácter proteccionista de la adopción se dirige más que todo a la tutela de la familia, y específicamente, a la del interés superior del menor. Este principio que los diputados reconocen durante el proceso de aprobación de la Ley No.7538 de 22 de agosto de 1995, y que tiene asidero en lo dispuesto en el artículo 51 de la Constitución Política, influye en la elaboración de toda la legislación que se relaciona con asuntos que atañen directa o indirectamente al menor, con mayor intensidad, a partir de la suscripción de la Convención sobre los Derechos del Niño. Asimismo, constituye un principio rector en materia de adopción, en la que el interés del menor -como expresa el artículo 137 del Código de Familia- prevalece en relación con los intereses que pudieran detentar los padres, guardadores y adoptantes. Del reconocimiento de ese principio que prioriza el bienestar del menor, surge el derecho de todo niño o niña de integrarse a una familia, como forma natural de convivencia humana. Ahora bien, la protección del menor se concreta en materia de adopción en el principio protector del menor en estado de abandono, que junto con la entrega voluntaria del niño ante el juez por causas justificadas, establecen los supuestos que determinan el estado de adoptabilidad del menor. La protección del menor desamparado o del que se encuentra en una situación que justifica suficiente y razonablemente su entrega a una persona o personas diferentes de los que ejercen la patria potestad y se encargan de su cuido, autoriza a aplicar medios de protección subsidiarios o sustitutivos que la ley debe prever para proporcionar al niño o niña aquello de lo que carece, sea, un ambiente familiar idóneo para su bienestar y adecuado desarrollo. En ese sentido, la naturaleza protectora de la adopción y su condición de medio subsidiario, que hace que opere en caso de que el vínculo de filiación del menor se lesiona irreparablemente por una situación de desamparo u otras circunstancias relevantes, justifican la existencia de la filiación adoptiva como un instrumento creado por el derecho para solucionar el problema del menor carente de núcleo familiar, o del que teniéndolo, experimenta un estado de abandono por el inadecuado ejercicio de las funciones de asistencia que se le deben prestar (…).

   De lo cual se desprende: 1) Que la Convención de la Haya constituye un esfuerzo de la comunidad internacional por desarrollar los principios contenidos en la Convención de los Derechos del Niño (ver los artículos 3.1 y 21) y, a su vez, unificar los procedimientos de adopción de índole internacional. 2) Que el problema que intenta prevenir o resolver el Convenio de La Haya, son todas aquellas situaciones de vulnerabilidad de los derechos del niño, causados por las adopciones internacionales que tienen lugar sin considerar su interés superior y sus derechos humanos, tales como la sustracción, la compra venta o el tráfico internacional que comportan como daño directo o colateral la degradación de la dignidad del niño, quien, como consecuencia de lo anterior, se convierte en un objeto expuesto a la apropiación y a la comercialización. 3) Que todo niño tiene derecho a poseer una familia permanente en su estado de origen o, en su defecto, en cualquier otro país, pero esto último, a través de un debido proceso de adopción internacional ajustado al interés superior del niño y a los derechos humanos que le reconoce el derecho internacional. Debido proceso aplicable a todo tipo de adopción, sin discriminar entre la adopción de niños “institucionalizados” y la adopción directa. 4) Que entre las garantías más sobresalientes contempladas como parte de ese debido proceso de adopción internacional y que son un conjunto de garantías supralegales, se encuentran:

   ·La declaratoria de adoptabilidad internacional del niño,

   ·El agotamiento de las posibilidades de ubicación del niño en su Estado de origen,

   ·La constancia del Estado de recepción acerca de la aptitud para adoptar de los futuros padres adoptivos,

   ·Los consentimientos parentales otorgados sobre la base de principios jurídicos tales como: el asesoramiento psico-socio-legal anticipado, la transparencia informativa, la libertad decisoria del adulto y la autonomía progresiva de la voluntad del niño, la escritura de los registros, la ausencia de ánimo de lucro, la post-natalidad y legalidad interna en general (artículos 4° y 5°).

   ·Las denominadas condiciones de procedimiento respecto a las adopciones internacionales (artículos 14, 15, 16, 17, 19 y 21),

   ·Las figuras del intercambio de informes sobre idoneidad comprobada del adoptando y adoptantes, los requisitos para confiar el niño a futuros padres adoptivos y para el desplazamiento internacional del niño, así como las previsiones en caso de fracaso de la “fase de empate” entre adoptando y adoptantes.

   Con vista en lo anterior, se procede a continuación examinar si la jurisprudencia del Tribunal de Familia que desaplica el Convenio de la Haya –y con ello al debido proceso en materia de adopciones y a las garantías allí establecidas- a las adopciones directas, constituye una violación del Derecho de nuestra Constitución Política.

   VIII

   Sobre la inconstitucionalidad de la jurisprudencia del Tribunal de Familia.- La presente acción se presenta contra la jurisprudencia emanada del Tribunal de Familia de S.J. en materia de adopciones. Jurisprudencia que se desprende de lo resuelto en las resoluciones en cuestión (sentencia número 1076-99 de las 9:00 del 27 de octubre de 1999, además las sentencias 628-00 de las 11:00 del 12 de junio de 2000, 721-00 de las 11:00 horas del 12de julio de 2000, 1225-2000 de las 8:45 del 23 de octubre de 2000, 1280-2000 de las 8:00 del 2 de noviembre de 2000, 1374-2000 de las 9:30 del 15 de noviembre de 2000, 158-01 de las 9:50 del 25 de enero de 2001 y 2089-04 de las 9:15 del 26 de noviembre de 2004), las cuales, establecen literalmente lo siguiente: Voto número N°1076-99 de las 09 horas del 26 de octubre de 1999 (folios 060-079), acoge la solicitud de adopción internacional rechazando el recurso de apelación, el cual sostenía la imposibilidad de aprobar la adopción internacional por incumplimiento de los requisitos exigidos en la Convención de la Haya sobre Adopciones. Dentro de los argumentos sobre los que se sustentó el Tribunal de Familia principalmente son que: “…la Convención de la Haya en donde se regula también la adopción nacional e internacional, pero referida a los niños que están bajo la protección del Estado, o lo que comúnmente se conoce en nuestra jerga, como niños institucionalizados … Así, los convenios mencionados, con rango superior al Código de Familia, dejan vigente la adopción internacional directa o privada, en el cuerpo de leyes dicho, pues esta figura no fue contemplada en el Convenio de la Haya, rigiendo entonces, la normativa familiar, o sea, que los convenios mencionados, dejan la aplicación directa de sus alcances, sea reglamentada o desarrollada a través de la normativa familiar interna. Es entonces en ese sentido que, las disposiciones del Convenio de La Haya no podrían aplicarse expresamente a los casos de la adopción internacional directa,… VI. La decisión de una madre de dar a un hijo en adopción en la persona que ella designe, es un acto de la autonomía de la voluntad, expresada en su consentimiento ante el juez competente … [La subsidiariedad] No es cierto que esta figura deba cumplirse como un requisito de validez, en las adopciones internacionales directas…” (resaltado no corresponde al original). N°628-00 de las 11 horas del 12 de junio del 2000 (folio 081-094), se dice al igual que el voto n°1076-99 de las 09 horas del 26 de octubre de 1999 que: “Las disposiciones del Convenio de La Haya no podrían aplicarse expresamente a los casos de la adopción internacional directa… [la subsidiariedad] No es cierto que esta figura deba cumplirse como un trámite necesario e imprescindible y hasta como un requisito de validez, en las adopciones internacionales directas.” N°721 de las 11:30 horas del 06 de julio del 2000 (folio 097-114), se dice expresamente: “…no se aplica el Convenio de La Haya en forma igualitaria para las familias que pretenden adoptar niños costarricenses, haciendo una diferencia que no se contempla en dicha normativa, entre niño entregado en forma directa por quienes ejercen la patria potestad sobre ellos, y, los niños institucionalizados… Los niños no son mercancía, sean institucionalizados o no, no se otorgan a una familia con base en una lista que se aporta en esta instancia … sin que sea relevante si esa familia es nacional o extranjera … Si se tomara la lista de familias que tiene el Patronato Nacional de la Infancia, como un parámetro de cumplir con la subsidiariedad que se alega, se estaría obstaculizando el derecho del niño de vivir en familia, pues ya sabemos el trámite que se debe cumplir: desde la institucionalización de la persona menor de edad, hasta la declaratoria de abandono, corriéndose el riesgo en todo ello, no solo del transcurso del factor tiempo, sino que no se llegue a una sentencia estimatoria.” “… en reiterados fallos del Tribunal se ha considerado, que la declaratoria de adoptabilidad de una persona menor de edad se refiere a los niños institucionalizados, mas no a aquélla que es entregada por su representante legal, en pleno ejercicio de la autoridad parental, en forma directa a la familia adoptante.”. N°1225-2000 de las 08:45 horas del 23 de octubre del 2000 (folio 104-114), igual que el voto n°1076-99 de las 09 horas del 26 de octubre de 1999 donde se dice expresamente: “…mediante la Convención de la Haya en donde se regula también la adopción nacional e internacional, pero referida a los niños que están bajo la protección del Estado, o lo que comúnmente se conoce en nuestra jerga, como niños institucionalizados …Así, los convenios mencionados, con rango superior al Código de Familia, dejan vigente la adopción internacional directa o privada, en el cuerpo de leyes dicho, pues esta figura no fue contemplada en el Convenio de la Haya … Es entonces en este sentido que, las disposiciones del Convenio de La Haya no podrían aplicarse expresamente a los casos de la adopción internacional directa… IV.- La decisión de una madre de dar a un hijo en adopción en la persona que ella designe, es un acto de la autonomía de la voluntad, expresada en su consentimiento ante el juez competente… no existe mecanismo en nuestra legislación que le limite ese ejercicio de la voluntad, salvo que, por sentencia judicial, se haya conocido de situaciones atinentes a la suspensión o extinción del ejercicio de la patria potestad…” N°1280-00 de las 08 horas del 02 de noviembre del 2000 (folio 116-126), igual que el voto n°1076-99 de las 09 horas del 26 de octubre de 1999 donde se dice expresamente: “…Es entonces en ese sentido que, las disposiciones del Convenio de La Haya no podrían aplicarse expresamente a los casos de la adopción internacional directa…”. N°1374-2000 de las 09:30 horas del 15 de noviembre del 2000 (folio 128-138), igual que el voto n°1076-99 de las 09 horas del 26 de octubre de 1999 donde se dice expresamente: “…Es entonces en ese sentido que, las disposiciones del Convenio de La Haya no podrían aplicarse expresamente a los casos de la adopción internacional directa…”N°158-01 de las 09:50 horas del 25 de enero del 2001 (folio 139-144), igual que el voto n°1076-99 de las 09 horas del 26 de octubre de 1999 donde se dice expresamente: “Cuestiona el tratamiento que se da a los menores en los casos de adopciones por entregas directas, y destaca que hay violación del principio de subsidiariedad… Con todo respeto, debe decirse que los argumentos de la recurrente no son nuevos, por el contrario corresponden, en síntesis, a las mismas objeciones que se han formulado en otros procesos de idéntica naturaleza, y sobre el tema el Tribunal, en reiteradas ocasiones, con distintas integraciones ha sostenido una postura completamente diferente a la que mantiene el Patronato Nacional de la Infancia…a declaratoria de adaptabilidad en los casos en que se requiere … es un requisito necesario y propio para la aprobación de las adopciones internacionales y nacionales de los niños institucionalizados, quedando por fuera de este presupuesto para las adopciones directas… la subsidiariedad … no es cierto que esta figura deba cumplirse como un trámite necesario e imprescindible y hasta como un requisito de validez en las adopciones internacionales directas… De la resolución transcrita se desprende que no se comparte la tesitura de la subsidiariedad en las adopciones por entrega directa, ni la necesidad de que el Patronato Nacional de la Infancia haya declarado la adaptabilidad que se reclama…” N°2089-04 de las 09:15 horas del 26 de noviembre del 2004 (folio 191-201), indica que: “…denominado Convenio de la Haya… una persona menor de edad no se puede confiar a los eventuales padres adoptivos hasta que se cumplan los presupuestos del artículo 17 de la Convención, es lo cierto también que ello no le es aplicable, cuando estemos frente a la entrega directa para ser adoptado que de su menor hijo o hija haga su progenitora o progenitores … ese procedimiento administrativo que contempla el convenio, cede ante la voluntad expresa de los padres de determinar a quien dar en adopción a su menor (es) hijo (s) o hija (s)… Con la Convención de la Haya, como se ha insistido, se regula la adopción nacional o internacional, con la particularidad de que ésta debe ser de obligatoria observancia cuando los niños estén bajo la protección del Estado, sea se encuentren institucionalizados.” “La subsidiariedad … tratándose de una adopción internacional directa, dicho principio es inaplicable...” Todas ellas, como bien lo indica la Procuraduría General de la República, han diferenciado entre: a) adopciones internacionales de niños institucionalizados y; b) adopciones internacionales de niños efectuadas por sus padres. Según dicha jurisprudencia, solamente en el caso de las primeras adopciones resulta de aplicación la Convención de la Haya. Por el contrario, en el caso de las adopciones efectuadas directamente por los padres de los niños pueden entregarse directamente los niños a los adoptantes internacionales. A partir de las resoluciones anteriores, la Procuraduría General de la República resume en los siguientes corolarios las consecuencias jurídicas de mantener tal jurisprudencia: 1. Los procedimientos establecidos en la Convención relativa a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, solamente se aplica a los niños que se encuentran bajo la custodia Estatal, definidos por el Tribunal de Familia como niños institucionalizados; 2. La Convención relativa a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional no se aplica a las adopciones directas, es decir, aquellas en la que existe una entrega directa a los padres adoptivos por parte de los padres del menor, toda vez que consideran que dicho procedimiento de adopción directa no fue considerado por el instrumento internacional; 3. La decisión en cuanto a la adopción es un acto de autonomía de la voluntad de los padres, según se desprende de los artículos 3, 5 y 21 inciso 1 de la Convención del Niño, 4 de la Convención relativa a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional y 109 del Código de Familia; 4. La declaratoria de adoptabilidad de un menor de edad sólo se aplica a los niños institucionalizados, según la definición que de tales realiza la jurisprudencia citada; 5. El principio de subsidiariedad no se aplica a las adopciones internacionales directas, en razón de que el artículo 4 inciso b de la Convención relativa a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional así lo dispone; indicándose que no es cierto que esta figura deba cumplirse como un trámite necesario e imprescindible y hasta como un requisito de validez en las adopciones directas por no estar contemplado en la normativa; 6. Cuando la madre ha otorgado el consentimiento, hay un ejercicio del libre albedrío, lo que de conformidad con el artículo 28 de la Constitución Política, no podría ser desconocido por el juez de familia a efectos de improbar la adopción internacional.

   IX

   Sin embargo, analizando los alcances del Derecho de nuestra Constitución Política, la normativa internacional en cuestión, e incluso la normativa legal se llega a conclusiones totalmente diversas a las que mantiene la jurisprudencia en cuestión, pues: En primer lugar, la Convención de los Derechos del Niño no hace distinción alguna en torno a la aplicación a los niños "institucionalizados" o a la entrega directa de los padres biológicos a los padres adoptivos. En efecto, el artículo 21 inciso a) es claro en torno a que la declaratoria de adoptabilidad de los menores de edad dictada por la autoridad competente debe otorgarse en cualquier caso, incluidos aquellos en los que, además, se requiera el consentimiento expreso de los padres del menor (adopción directa). Asimismo, dicha Convención hace referencia al principio de subsidiariedad, en el artículo 21 inciso b, así como a la obligación de que el niño que sea sujeto de adopción internacional tenga las mismas salvaguardias y procedimientos que el niño adoptado en forma nacional. En segundo lugar, el Convenio de la Haya constituye un esfuerzo por unificar los procedimientos para las adopciones internacionales, de forma tal, como lo estableció esta S. en el voto supracitado 2007-00446, contiene un conjunto de garantías supralegales que integran una especie de debido proceso de la adopción internacional. Por ello, el cumplimiento a cabalidad de todos y cada uno de los requisitos, pasos y procesos, son aplicables a todo tipo de adopción internacional, pues el interés superior del menor está por encima de cualquier tipo de adopción internacional. No puede ignorarse que uno de los objetivos prioritarios de la Convención, según consta en su preámbulo, es impedir la sustracción, venta o tráfico de niños. Esta finalidad de tanta trascendencia, excluye la posibilidad de considerar que algunas adopciones no deban cumplir con las garantías contenidas en el derecho convencional. En tercer lugar, el Convenio de la Haya no distingue entre adopciones internacionales directas o institucionalizadas, más bien todo lo contrario, pues según el informe de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado en su artículo 42 se indicó que “la adopción privada entrará dentro del ámbito de la Convención y están sujetas a los requisitos de la Convención”. En cuarto lugar, el artículo 112 del Código de Familia regula el procedimiento de adopciones internacionales (“Artículo 112.- Adoptantes extranjeros: Las personas sin domicilio en el país pueden adoptar, en forma conjunta o individual, a una persona menor de edad que haya sido declarada, por la autoridad nacional competente, apta para la adopción. Cuando se trate de una adopción conjunta, los adoptantes deberán comprobar, ante los tribunales costarricenses, que: a) Tienen por lo menos cinco años de casados. b) Además de los requisitos generales establecidos en este Código, reúnen las condiciones personales para adoptar, exigidas por la ley de su domicilio. c) La autoridad competente de su país los ha declarado aptos para adoptar. d) Una institución, pública o estatal, o un organismo acreditado de su domicilio y sometido al control de las autoridades competentes del Estado receptor, velará por el interés del adoptado. La persona sin domicilio en Costa Rica, que desee adoptar en forma individual a un menor, deberá cumplir con los requisitos establecidos en los incisos b), c), y d) de este artículo.”) estableciendo el requisito de “declaratoria de adoptabilidad” para todo tipo de adopción internacional, sin hacer distinción entre adopciones directas o adopciones de niños institucionalizados. En quinto lugar, de las actas de la Asamblea Legislativa referidas a la reforma de 1995 al Código de Familia se puede extraer que la intención del legislador era asegurar la adopción internacional y cumplir el principio de subsidiariedad.

   X.-

   Por todo ello, la jurisprudencia en cuestión del Tribunal de Familia: Viola el principio de igualdad al generar dos categorías de adopciones internacionales, las directas y las indirectas. Desaplicando a las primeras las disposiciones del Convenio de la Haya (en requisitos tales como declaratoria de adoptabilidad, y principio de subsidiariedad, entre otros), discriminación que atenta contra la seguridad de los menores adoptados bajo el procedimiento de adopción directa. Toda acción pública concerniente a una persona menor de edad debe efectuarse en beneficio y protección del interés superior, a fin de garantizar el efectivo respeto de sus derechos fundamentales y el libre y pleno desarrollo de la personalidad de los menores de edad, con independencia del tipo de adopción utilizado. Viola el principio del interés superior del menor porque evidentemente deja en una situación de desprotección a los menores adoptados bajo el tipo de adopción directa, pues en estos casos no se exigen todas las garantías constitutivas del debido proceso en materia de adopciones establecidas en el Convenio de la Haya referidas la declaratoria de adaptabilidad, el agotamiento de las posibilidades de ubicación del niño en su Estado de origen, la constancia del Estado de recepción acerca de la aptitud para adoptar de los futuros padres adoptivos, los consentimientos parentales otorgados sobre la base de principios jurídicos, y el intercambio de informes, entre otros. Lo cual supuso en estos casos, una supresión absoluta de la valoración del principio de subsidiariedad, y una auto-imposibilidad del juez de familia de analizar la adopción directa so pretexto del libre albedrío de los padres biológicos; y además, viola el debido proceso constitucional de la adopción internacional al no exigir los requisitos, pasos y garantías contenidos en la Convención de la Haya para el caso de adopciones directas. Distinguir en este caso es violatorio del principio de igualdad, además del interés superior del menor, y de los deberes del Estado de protegerlos. Asimismo, la jurisprudencia en cuestión viola los principios generales del Derecho referidos a que, no hay que distinguir donde el convenio no distingue y el principio conforme al cual cuando hay una norma más garantista se debe aplicar la que otorga mayor garantía, máxime si se trata de menores de edad.

   XI

   Sobre la debida interpretación de los requisitos de declaratoria de adoptabilidad y principios de subsidiariedad.- Dado lo establecido en el considerando anterior, y teniendo claro que los requisitos y procedimientos establecidos en el Convenio de la Haya son aplicables a todo tipo de adopción internacional, sin distinción alguna, conviene realizar una precisión sobre dos requisitos: la declaratoria de adoptabilidad y el principio de subsidiariedad, pues justamente en ellos se ha fundamentado la jurisprudencia cuestionada para excluir de su aplicación a las adopciones internacionales directas. Según la jurisprudencia cuestionada, exigir la garantía de “declaratoria de adoptabilidad” y exigir la garantía del “principio de subsidiariedad” supone que el niño deba ser institucionalizado e incluirlo en una lista para que sea adoptado primero por alguna familia nacional, perjudicando su interés al no poder ser ubicado de una vez en la nueva familia. Lo anterior se desprende de la siguiente cita: “…Los niños no son mercancía, sean institucionalizados o no, no se otorgan a una familia con base en una lista que se aporta en esta instancia … sin que sea relevante si esa familia es nacional o extranjera … Si se tomara la lista de familias que tiene el Patronato Nacional de la Infancia, como un parámetro de cumplir con la subsidiariedad que se alega, se estaría obstaculizando el derecho del niño de vivir en familia, pues ya sabemos el trámite que se debe cumplir: desde la institucionalización de la persona menor de edad, hasta la declaratoria de abandono, corriéndose el riesgo en todo ello, no solo del transcurso del factor tiempo, sino que no se llegue a una sentencia estimatoria.” N°721 de las 11:30 horas del 06 de julio del 2000 (folio 097-114). Sin embargo, ese no es el verdadero alcance y precisión de la “declaratoria de adoptabilidad” y la garantía del “principio de subsidiariedad”, pues aplicarlos y exigirlos no supone ni implica que el niño deba ser institucionalizado. Tal como lo indica la Procuraduría General de la República en su informe a esta acción, el examen en cuanto al principio de subsidiariedad dependerá de cada caso concreto y de cuál situación resulte al final más beneficiosa para el menor de edad, así que no necesariamente implica institucionalizar al menor y someterlo a una lista de familias costarricenses en espera. De igual forma, para la declaratoria de adoptabilidad tampoco se requiere la institucionalización del menor necesariamente, sino que simplemente se solicita a la autoridad competente – Patronato Nacional de la Infancia- declarar que el niño es sujeto de adopción. En síntesis, los requisitos y procedimientos establecidos en el Convenio de la Haya (en cuenta la declaratoria de adoptabilidad y el principio de subsidiariedad) son aplicables a todo tipo de adopción internacional, sin distinción alguna, y para el caso de las adopciones directas no supone necesariamente la institucionalización del menor, sino lo que más convenga a su interés superior, según cada caso concreto.

   XII

   Conclusión.- Esta S. concluye que, efectivamente, la jurisprudencia impugnada atenta contra el principio del interés superior del menor, contra el principio de igualdad, contra el debido proceso en materia de adopciones internacionales, contra los principios generales de derechos conforme a los cuales “no se debe distinguir donde la ley no lo hace” y “siempre debe aplicarse la norma más garantista de derechos fundamentales”. Con lo que se corrobora que la jurisprudencia del Tribunal de Familia de S.J. erróneamente está interpretando la normativa internacional en perjuicio del principio del interés superior del menor, lesionando con ello las disposiciones internacionales en la materia y normativa nacional. No aplicar la normativa internacional a los casos de adopciones internacionales directas, en última instancia, lesiona directamente el deber de protección del interés superior del niño, así como el deber fundamental que el Derecho de la Constitución le impone al Estado costarricense. En razón de lo anterior, es que este Tribunal Constitucional encuentra motivos suficientes para acoger el presente acción de inconstitucionalidad, procediendo a declarar inconstitucional la jurisprudencia del Tribunal de Familia de S.J., y a dimensionar los efectos de esta sentencia para que se entienda que esta declaratoria de inconstitucionalidad no perjudica las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada; y que los Tribunales de Familia están obligados a aplicar las disposiciones del Convenio de La Haya a todo tipo de adopción internacional que todavía noesté firme, y atendiendo siempre el interés superior del menor.

   Por tanto:

   Se declara CON lugar la acción. En consecuencia se declara inconstitucional la jurisprudencia del Tribunal de Familia de S.J., según la cual las disposiciones del Convenio de la Haya no son aplicables a los casos de la adopción internacional directa. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la jurisprudencia anulada, sin perjuicio de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada. Se dimensionan los efectos de esta sentencia para que se entienda que, los Tribunales de Familia están obligados a aplicar las disposiciones del Convenio de La Haya a todo tipo de adopción internacional que todavía no esté firme, y atendiendo siempre el interés superior del menor. R. este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el BoletínJudicial. N..

   Gilbert Armijo S.

   P. a.i.

   Luis Paulino Mora M.Ernesto Jinesta L.

   Fernando Cruz C.Fernando Castillo V.

   Jorge Araya G.Ricardo Guerrero P.