Sentencia nº 08912 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 27 de Mayo de 2009

Exp: 09-005569-0007-CO

Res. Nº 2009008912

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las catorce horas y cuarenta y seis minutos del veintisiete de mayo del dos mil nueve.

Acción de inconstitucionalidad promovida por W.E.D., mayor, soltera, de nacionalidad nicaragüense, contra el artículo 73 inciso b) de la Ley de Migración y Extranjería N. 8487 del 22 de noviembre de 2005, y conexamente el artículo 14 inciso b) de la Circular SDG-461-2007 de 12 de marzo de 2007, de la Subdirección General de Migración y Extranjería del Ministerio de Gobernación y Policía.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 8:36 horas del 14 de abril del 2009, la accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad del artículo 73 inciso b) de la Ley de Migración y Extranjería N. 8487 del 22 de noviembre de 2005, y conexamente el artículo 14 inciso b) de la Circular SDG-461-2007 de 12 de marzo de 2007, de la Subdirección General de Migración y Extranjería del Ministerio de Gobernación y Policía. Señala que su legitimación la brinda el asunto previo tramitado en la Dirección General de Migración y Extranjería, Subproceso de Valoración Expediente 135-63273, que le rechazó la solicitud de residencia permanente, a pesar de contar con dos hermanos menores costarricenses, por ser hermana mayor sin discapacidad, según exige el artículo 75 párrafo primero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Indica que el artículo 73 inciso b) de la Ley de Migración y Extranjería, establece los requisitos que una persona extranjera debe cumplir para optar por una residencia permanente. La norma indica que pueden optar por esta categoría migratoria, las personas extranjeras que: “b) La persona extranjera con parentesco de primer grado por consanguinidad con ciudadano costarricense, entendiéndose como tales a los padres, hijos menores o mayores con discapacidad y hermanos menores o mayores con discapacidad, al igual que aquella casada con costarricense (cursiva no es del original). Indica que la norma, al establecer que solamente pueden obtener la residencia permanente los hijos mayores y hermanos mayores ambos con discapacidad de un costarricense, deja por fuera de la integración y reunificación de la familia a los hijos y hermanos mayores pero sin discapacidad, violentando infundada e irrazonablemente la garantía constitucional de bienestar y protección de la familia que involucra la integración y reunificación de la familia sin discriminación o restricción alguna, contenido en el artículo 51 de la Constitución Política y los artículos 3 y 15 del Protocolo de San Salvador -Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales-. La norma discrimina y establece un trato desigual ante la Constitución y la ley, entre personas de una misma categoría, es decir: hijos y hermanos de una misma familia unidos por parentesco consanguíneo de primer grado. La restricción de los parientes que pueden obtener la residencia permanente que establece el artículo 73 inciso b) es innecesaria, inidónea y desproporcionada, por lo cual deviene en irrazonable e inconstitucional por violatoria de la Constitución Política. Es innecesaria, dado que no es comprensible la razón por la cual es necesario restringir la residencia o permanencia de los hijos o hermanos que no tengan discapacidades. Al fin y al cabo, ambos “tipos” de hijos o hermanos son, a la luz de los criterios jurídicos y de derechos humanos, absolutamente iguales y merecen el mismo trato y los mismos derechos y las mismas garantías que ofrece el sistema jurídico costarricense. Tampoco se observa la necesidad de impedir, y con ello prohibir, la integración y reunificación de los hermanos entre sí. Por el contrario, con dicha norma prácticamente se conmina a los hijos y hermanos mayores, a desintegrarse de su núcleo familiar primario y fundamental, el cual ha sido la base de su formación psicológica, afectiva, emocional, moral, económica y social. Al no permitir la integración familiar se violenta el artículo 51 de la Constitución Política, y el Convenio Internacional “Protocolo de San Salvador”, en su artículo 15, ya que impone al Estado la obligación de brindar una protección especial al elemento natural y fundamental de la sociedad, y mejorar sus condiciones morales y materiales. No puede imponer restricciones de ningún tipo para la integración y conformación de las familias, menos aún restringirle a miembros con un lazo de parentesco el más cercano de todos: padre-hijos-hermanos, su posibilidad de reunirse y permanecer unidos y juntos, dado que ello socava el fundamento mismo y su derecho a constituir una familia. Por el contrario, violenta claramente su condición moral de integración familiar y vulnera los más básicos principios de unidad, integridad y permanencia a la cual tienen derecho todos y cada uno de los miembros que conforman una familia. Afirma que la jurisprudencia constitucional reconoce el vínculo filial como el fundamento natural del otorgamiento de la residencia a un extranjero, ya que en una acción de inconstitucionalidad contra la normativa que no autorizaba la obtención de la residencia permanente con base en el vínculo de otro residente permanente no costarricense, en el voto de la Sala Constitucional # 7172-98 de las dieciséis horas cuarenta y cinco minutos del veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y nueve, estableció que se protege el bienestar de la familia cuando se facilita la concesión de la residencia permanente a parientes de ciudadanos costarricenses. Cita también la Sentencia de esta Sala N. 2003-12286 de las catorce horas del treinta y ocho minutos del veintinueve de octubre de dos mil tres, que indicó que los hermanos solteros siguen formando parte de grupo familiar fundamental, ya que el único requisito y limitante constitucional para no formar parte del grupo familiar inicial es estar casados y conformar una nueva familia. A contrario sensu, el único criterio efectivamente disgregador que se le puede aplicar una familia, sin violentar sus derechos y garantías constitucionales de protección y bienestar, es precisamente la conformación de otra familia. Dicha jurisprudencia reitera que, la normal y funcional conformación de una familia es con sus hijos y hermanos, independientemente de si son mayores o menores, con capacidad o discapacitados. Utilizar otros criterios distintos a los filiales como la capacidad o discapacidad, como mecanismo “proporcionador” de la política migratoria de nuestro país, lesiona injustamente el derecho constitucional de conformar una familia y violenta la garantía de Protección y Bienestar de la familia. Considera que el Estado, al permitir esta restricción, desatiende injustificada y desproporcionadamente la integración de familias, daña los derechos de los extranjeros de residir con sus familiares costarricenses, daña inversamente los derechos de los costarricenses de residir con sus parientes extranjeros, trata desigualmente a los extranjeros que tienen los mismos derechos y deberes y desean integrarse a su núcleo familiar. Afirma que por ser ahora mayor de edad, y en pleno uso de sus capacidades mentales y físicas, no puede convivir con su familia, donde tiene dos hermanos menores costarricenses y un padrastro costarricense, y no se le permite obtener la residencia dado que no tiene ningún tipo de discapacidad, pero sí mantiene su vínculo fundamental de parentesco en primer grado consanguíneo con ellos. Ni la mayoría de edad, ni la capacidad o discapacidad son criterios de proporcionalidad para medir la pertenencia o la posibilidad de reunificarse con su familia, son solamente los vínculos y parentescos consanguíneos. b) El principio de igualdad de deberes y derechos entre extranjeros y nacionales contenido en el artículo 19 de la Constitución Política. El artículo 19 de la Constitución Política establece que los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses. La Sala Constitucional en sentencia número 02570-97, de las quince horas treinta y nueve minutos del trece de mayo de mil novecientos noventa y siete ha señalado los alcances, limitaciones y excepciones de la aplicación de esta norma, indicando que cualquier excepción o limitación conferida a los extranjeros, no solamente debe guardar la reserva legal, sino su conformación constitucional, a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y no puede ser violatoria de la dignidad humana, pues ello significaría una desconstitucionalización del principio fundamental de igualdad ante la ley. El artículo 73 inciso b) de la Ley de Migración y Extranjería establece que solamente pueden obtener la residencia permanente los hijos mayores y hermanos mayores, ambos con discapacidad, de un costarricense, dejando de lado a los hijos y hermanos, ambos mayores, pero sin discapacidad fuera de la integración y reunificación de la familia. Dicho artículo, diferencia hijos y hermanos que sí pueden optar por la residencia permanente, de hijos y hermanos que no pueden optar por dicha residencia, con lo cual, separa y establece un trato desigual ante la ley entre personas de un mismo tipo, es decir entre hijos y hermanos unidos por un lazo de parentesco consanguíneo de primer grado. Dicha norma desconoce el valor y la dignidad misma que conllevan todos y cada uno de los hijos y hermanos de un mismo grupo familiar, sin distinción alguna por motivo de capacidades o discapacidades físicas o mentales. El vínculo de consanguinidad es un requisito legítimo y diferenciador que efectivamente el legislador puede imponer para determinar la política migratoria del Estado, pero no puede imponer otras diferenciaciones que claramente violan los derechos y las garantías constitucionales de las personas, que lesionan la igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros, que lesionan la igualdad ante la ley, los derechos humanos de dignidad y el derecho a la integración y conformación de una familia. El artículo 73 inciso b) de la Ley de Migración y Extranjería, en la frase que aclara los tipos de extranjeros que pueden optar por una residencia permanente, hace una claro tratamiento discriminatorio entre los extranjeros y los nacionales, que tienen y mantienen un mismo tipo de vínculo: parentesco consanguíneo de primer grado, y forman una misma categoría familiar. Dicho artículo viola el artículo 33 de la Constitución Política, que cobija tanto a nacionales como extranjeros, ya que hace un tratamiento desigual entre extranjeros de un mismo tipo. Afirma que la discapacidad no es en sí, ningún elemento, condición, cualidad o requisito que caracterice el vínculo familiar de primer grado por consanguinidad entre los miembros de una familia, sino que, como establece correctamente la primera parte del artículo 73 de la Ley de Migración y Extranjería, debe ser el vínculo en sí mismo, el que establezca el requisito. Lo que es inconstitucional, a su juicio es la restricción y la determinación del “tipo” de personas que tienen ese vínculo de parentesco que hace esa misma norma con la frase“…entendiéndose como tales a los padres, hijos menores o mayores con discapacidad y hermanos menores o mayores con discapacidad, (…)” Esta restricción es contraria a la dignidad humana y lesiona gravemente los derechos de los hijos y hermanos de una misma familia que son extranjeros, que también tienen un vínculo de primer grado de consanguinidad con costarricenses, pero que no se les permite obtener la residencia permanente. La imposición de un requisito que es circunstancial a cada persona, como la capacidad o discapacidad física o mental, es inconstitucional, ya que ella es originada por eventos aleatorios, imprevistos. La existencia o no de dicha capacidad no puede determinar la pertenencia o permanencia de un hijo o hermano a una familia. Esta norma trata ilógicamente, de maneras diferentes a extranjeros que pertenecen a una misma categoría humana y familiar: la de hijos y hermanos. Apunta por otra parte, que la indeterminación de qué tipo de discapacidad puede generar el derecho, puede hacer que se le niegue posteriormente el mismo derecho de residencia, a quien le fue otorgado, ya que algunas capacidades físicas o mentales pueden ser recobradas, subsanadas o eliminadas, con lo cual, la solicitud de ese requisito descalificaría posteriormente la residencia de los extranjeros que subsanen su discapacidad, por pérdida de un requisito legal. Tal consecuencia pone en entredicho la validez del requisito, como condición óptima y necesaria exigible a una persona, que en realidad, quiere estar vinculado a su familia, no por una condición aleatoria y accidental, sino por su verdadera y real filiación de parentesco sanguíneo. La discapacidad jurídicamente hablando no puede ser un requisito objetivo que se superponga sobre el vínculo de parentesco de primer grado de consanguinidad que refrenda la norma en su inicio. Los hijos sean menores o mayores, con discapacidad o sin discapacidad, siguen siendo hijos y nunca pierden el vínculo de parentesco por consanguinidad. Igual sucede con los hermanos, que sean menores o mayores, con discapacidad o sin discapacidad, lo siguen siendo y tampoco pierden el vínculo de parentesco por consanguinidad. Agrega que la norma impugnada restringe la reunificación familiar de los hijos y hermanos mayores, por motivos que son completamente ajenos y externos a ellos, como es la tenencia o no de capacidad física o mental. Dicha restricción viola el principio de igualdad y valida ilegítimamente la diferencia entre hijos con discapacidad e hijos sin discapacidad, entre hermanos con discapacidad y hermanos sin discapacidad, cuando en realidad todos y cada uno de ellos son y mantienen su propia filiación, y ninguno, en ningún caso, debe ser ni discriminado ni ser tratado de manera diferente. c) La contradicción en la Ley General de Migración y Extranjería –viola el principio de igualdad y el de protección de la familia-. La restricción de los parientes en primer grado de consanguinidad que establece el artículo 73 inciso b) de la Ley de Migración y Extranjería, violenta los derechos de los extranjeros que tienen esta filiación con costarricenses, tal y como se aprecia en la inconsistencia con el procedimiento mismo de solicitud de permanencia en el país, estipulado en el artículo 61 de dicha ley. En el artículo 61 de la Ley de Migración y Extranjería autoriza que sean los propios hijos o hermanos del pariente costarricense, sin distinción alguna en razón de sus afectaciones físicas o mentales, para solicitar su ingreso y permanencia en el país. Pero por otro lado, extrañamente el artículo 73 inciso b) restringe indebidamente la residencia permanente de los familiares extranjeros con quienes guarda una vinculación de parentesco de primer grado de consanguinidad. Este artículo hace una diferenciación que el artículo 61 anteriormente citado no señala expresamente, sino que por el contrario, expresamente fomenta y facilita la apertura del procedimiento a los hermanos solteros. Tal discordancia pone en entredicho la aplicación del artículo 73 inciso b), ya que si el artículo 61 autoriza la apertura del procedimiento directamente a los hermanos solteros, ¿para qué el artículo 73 los limita a los hijos o hermanos que tengan discapacidad, dado que se puede llegar al extremo absurdo de personas discapacitadas que no podrían, de hecho, llegar a solicitar su permanencia en el país dado su estado de inhabilitación mental o física que les imposibilitaría utilizar el mecanismo brindado por el artículo 61?. Precisamente porque nunca se pensó en restringir su aplicación a los hermanos discapacitados, sino dejarla abierta a todo tipo de hermanos mayores (con o sin discapacidad) ya que aún en el caso de aquellos que tuvieran alguna discapacidad, ellos requerirían alguna otra persona para desarrollar el trámite correspondiente. Si se mantiene la restricción del artículo 73 inciso b), el artículo 61 de la misma ley, se vuelve inoperante, ya que los parientes allí señalados no podrían en muchos casos iniciar ningún tipo de procedimiento, ni aprovechar precisamente la facilidad brindada por el artículo 61 de reunificar a hermanos sin distinción de capacidad o discapacidad. Y es que dicho artículo reconoce la importancia de la política migratoria de la reunificación familiar, eximiendo de los requisitos generales estipulados para los demás extranjeros que no tienen parientes costarricenses. Así la correcta redacción de la norma debe obviar las infundadas restricciones que impone el artículo 73 inciso b) de la LME, y sustentar y defender el vínculo de parentesco que todo hijo o hija, hermano o hermana (independientemente de su estado físico o mental) tiene con sus familiares por respeto a la Constitución Política y a los Tratados Internacionales suscritos por nuestro país. d) el estatus de ciudadanía costarricense por nacimiento (nacionalidad costarricense) establecida en el artículo 13 inciso 2) de la Constitución Política, otorgado a los hijos de padres costarricenses por nacimiento que hayan nacido en el extranjero y opten por la ciudadanía costarricense hasta los 25 años. El artículo 73 inciso b) de la Ley de Migración y Extranjería establece que los extranjeros que sean hijos menores o mayores de edad con discapacidad, parientes de un costarricense, deben optar por una residencia permanente antes de reconocerles el estatus de costarricenses. Pero el artículo 13 inciso 2) de la Constitución Política, que establece: “Artículo 13. son costarricenses por nacimiento:…2) el hijo de padre o madre costarricense por nacimiento, que nazca en el extranjero, y se inscriba como tal en el registro civil, por la voluntad del progenitor costarricense, mientras sea menor de edad, o por la propia hasta cumplir veinticinco años.” El artículo 73 inciso b) de la Ley de Migración y Extranjería limita el status de costarricense de cualquier hijo mayor de edad (sin distinciones de capacidad o discapacidad) nacido en el extranjero, de padres costarricenses, por lo que contradice el artículo 13 inciso 2) de la Constitución, que reconoce inmediatamente la ciudadanía de costarricense a cualquier hijo mayor de edad (sin distinciones de capacidad o discapacidad) nacido en el extranjero, de padres costarricenses hasta los veinticinco años. A su juicio el artículo 73 de la Ley de Migración y Extranjería no puede interponer limitaciones de índole legal, como el otorgamiento de una residencia permanente a sujetos que tienen derechos constitucionales, como lo es el status de su nacionalidad costarricense. En este caso, el artículo 13 inciso 2) de la Constitución Política es amplio al señalar que cualquier hijo de costarricense por nacimiento, nacido en el extranjero, es también costarricense por nacimiento, y que puede solicitarlo inclusive hasta los veinticinco años de edad. El artículo 73 inciso b) de la Ley de Migración y Extranjería, por el contrario, restringe los hijos que pueden optar por la nacionalidad e inclusive los conmina siquiera optar por una simple residencia permanente, negando su derecho constitucional y estatus propio de costarricense, obstaculizando el reconocimiento de su estatus de costarricense por nacimiento, dado que tanto a hijos menores como a hijos mayores (y aún más grave, solamente a los que tienen una discapacidad) se les permite obtener dicha residencia, cuando en realidad, por derecho constitucional propio, son costarricenses por nacimiento. Por todo lo anterior, solicita se declare inconstitucional la restricción contenida en el artículo 73 inciso b) de la Ley de Migración y Extranjería que repite la Circular SDG-461-2007 acerca de los parientes que pueden obtener la residencia por reunificación familiar, y ampliarla a todo hijo menor o mayor de edad, con capacidad o discapacidad y a todo hermano menor o mayor de edad, con capacidad o discapacidad, dado que dicha restricción es contraria a los derechos y garantías que establece la Constitución Política y el Convenio Internacional “Protocolo de San Salvador”.

2. -

   Por resolución de las 13:30 horas del 27 de abril del 2009 la Presidenta de la Sala hizo una prevención a la accionante, a fin de que aportara copia certificada del libelo por medio del cual haya invocado la inconstitucionalidad de la normativa cuestionada en el expediente 135- 63273 de la Dirección General de Migración y Extranjería, que funge como asunto previo; y dos juegos de copias de toda la documentación aportada (folio 26). A efecto de cumplir dicha prevención, la accionante, presentó copia certificada del expediente 135-63273 de la Dirección General de Migración y Extranjería y las copias requeridas (folios 28 y ss).

3. -

   El artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional faculta a la Sala a rechazar de plano o por el fondo, en cualquier momento, incluso desde su presentación, cualquier gestión que se presente a su conocimiento que resulte ser manifiestamente improcedente, o cuando considere que existen elementos de juicio suficientes para rechazarla, o que se trata de la simple reiteración o reproducción de una gestión anterior igual o similar rechazada.

   R.M.C.M.; y,

   Considerando:

   I

   Inadmisibilidad de la gestión por falta de asunto previo pendiente de resolver. El artículo 75 de la Ley de esta jurisdicción dispone que, para interponer una acción de inconstitucionalidad, es necesario que exista un asunto pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive de habeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado. Ello por cuanto la acción de inconstitucionalidad –como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala– es un remedio incidental a favor de cualquiera de las partes en dicho asunto principal, como una forma de procurar hacer valer sus derechos. De tal suerte, lo que se resuelva en ésta debe tener una influencia directa en aquél, como se ha explicado: "El rigor en la legitimación para acceder a la jurisdicción constitucional, más que constituir un obstáculo para impedir el control de la constitucionalidad de las leyes, constituye el cauce del derecho de acceso a la justicia, derivado de la existencia de un 'asunto previo' que haya motivado aquella discordancia o contradicción entre la ley y la Constitución, para mantener la función jurisdiccional –especial–, y no distorsionar la pureza del sistema de relación de los poderes constitucionales del Estado, del que es parte la Sala, porque como integrante de aquellos, no es enteramente libre e ilimitada en sus acciones. Por esta causa, es que la acción de inconstitucionalidad necesita de su existencia –del asunto previo– como medio razonable para amparar la defensa del derecho o interés que se considera lesionado. Empero, la razonabilidad de la acción de inconstitucionalidad como medio de defensa del accionante no debe analizarse solo dentro del contexto del asunto previo, sino inmersa en el marco jurídico constitucional que rige las actuaciones de esta Sala. No se trata, entonces, de una consideración particular de la inconstitucionalidad de una disposición normativa, para interponer una acción sin requerir la existencia de un asunto pendiente de resolver, sino, que es necesario que se demuestre que constituye un medio razonable de amparar el derecho o interés que se estima lesionado.” (Nº 1319-97 de las 14:51 horas del 4 de marzo de 1997. Mismo sentido: Nº 2000-07783 de las 9:21 horas del 1 de setiembre del 2000 y Nº 2000-11033 de las 13:57 horas del 13 de diciembre del 2000).

   En adición a lo expresado, es claro que la mencionada conexidad entre el juicio base y la acción de inconstitucionalidad debe subsistir hasta el dictado de la sentencia en esta última. De quebrarse ese vínculo, el pronunciamiento que se vertería en la acción evidentemente carecerá de interés actual, convirtiéndose en un mero ejercicio académico.

   2. En el caso de estudio, de la copia certificada del expediente de residencias N.63273 de la Gestión de Extranjería de la Dirección General de Migración y Extranjería, se desprende que el recurso de apelación formulado por W.Y.E.D. contra la resolución de la Dirección General de Migración y Extranjería N°135-67331 de las 11:15 horas del 12 de junio del 2007, que denegó la solicitud de residencia a la accionante con fundamento en el artículo 73 inciso b) de la Ley General de Migración y Extranjería, fue resuelto por el Ministro de Gobernación y Policía y Seguridad Pública a las 13:30 horas del 10 de diciembre del 2007 (folios 50,51 y 81), mientras que la acción de inconstitucionalidad fue presentada el 14 de abril del 2009. Bajo estas circunstancias, al no haber un asunto previo pendiente de resolver en el procedimiento para agotar la vía administrativa, sobre el cual apoyar la acción de inconstitucionalidad, lo que procede es desestimarla, como se dispone.

   Por tanto:

   Se rechaza de plano la acción.

   Ana Virginia Calzada M.

   Presidenta a.i.

   Luis Paulino Mora M. Gilbert Armijo S.

   Ernesto Jinesta L. Rosa María Abdelnour G.

   Horacio González Q. Roxana Salazar C.

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