Sentencia nº 18946 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 2 de Diciembre de 2015

13-007644-0007-CO Consulta judicial facultativa formulada por la jueza R.J.V. del Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, mediante resolución de las ocho horas del tres de julio del dos mil trece, dictada dentro del expediente número [Valor 001] que es denuncia sobre incremento de capital sin causa lícita interpuesta contra [Nombre 001]. Intervienen la Procuradora General de la República, A.L.B.E., el F. General de la República, J.C.G., la Contralora General de la República, M.E.A.Z., el Ministro de Hacienda, E.A. y el Director General del Instituto Costarricense sobre Drogas, C.A.V.. RESULTANDO: .- Por escrito recibido en la Secretaría de la S. a las diez horas quince minutos del ocho de julio del dos mil trece y con fundamento en los artículos 8, inciso 1) de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 2, inciso b); 3, 13, 102 y 104 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la jueza consultante solicita a esta S. que se pronuncie sobre la constitucionalidad de los artículos 20, 21 y 22 de la Ley número 8754 del veintidós de julio del dos mil nueve, Ley contra la Delincuencia Organizada, y del acuerdo de Corte Plena tomado en sesión número 18-10 del catorce de junio del dos mil diez. Refiere que en fecha veintidós de mayo del dos mil trece, ingresó a ese Despacho una denuncia interpuesta por un representante del Ministerio Público, para que se aplique lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley contra el Crimen Organizado y una medida cautelar que consistió en mantener en decomiso el dinero secuestrado al denunciado, así como efectuar las respectivas anotaciones de los bienes indicados. La F.ía había iniciado una investigación por el delito de “Legitimación de Capitales” contra el denunciado, en razón de que el día veintiocho de setiembre del dos mil once al ser aproximadamente las quince horas, el investigado se movilizaba en el vehículo inscrito a su nombre en Paso Ancho en actitud sospechosa, por lo que fue detenido por oficiales de la Fuerza Pública, determinándose que el mismo portaba consigo la suma de ¢4.256.000 en efectivo y un arma de fuego marca G..40, siéndole decomisada en ese acto. La investigación en sede penal arrojó que el investigado también es propietario de una motocicleta la cual adquirió en el año dos mil diez y fue valorada ante el Ministerio de Hacienda en la suma de ¢1.000.000 y de un vehículo adquirido en setiembre del dos mil diez valorado en la suma de ¢1.770.000 y a la fecha no ha sido posible identificar una actividad lícita que justifique el origen del dinero decomisado, ni de los bienes descritos, constituyendo los mismos en apariencia un incremento de capital sin causa lícita aparente. Refiere que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, el juzgado emitió la orden de medida cautelar de inmovilización de los bienes y previo a resolver el fondo del asunto, estima necesario plantear la consulta de constitucionalidad. Las dudas de constitucionalidad que plantea son las siguientes: A) Violación al artículo 28 de la Constitución Política. El artículo 28 de la Constitución Política establece el principio de libertad contractual, según el cual, “nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones y por acto alguno que no infrinja la ley. Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a tercero están fuera de la acción de la ley…”. De conformidad con esta norma, la ley debe sancionar aquellas conductas que dañen la moral, el orden público o perjudiquen a tercero. El hecho de que una persona aparezca con patrimonio del que se ignore su procedencia, no necesariamente afecta el orden público o perjudica a terceros, toda vez que sin una debida demostración de algún ilícito no hay dicha afectación y la demostración debe corresponder al Ministerio Público. El sistema de libertad es una garantía de que ni siquiera la ley puede invadir la esfera intangible de libertad, autonomía e intimidad, cuya intervención debe ser restrictiva, tal y como lo ha sostenido la S. Constitucional en las sentencias 11154-07, 3550-92, 3495-92, 2609-91, 56-90, 1455-07 y 4569-08. B) Violación al principio de inocencia: Derivado del artículo 39 de la Constitución Política implica el requerimiento de la necesaria demostración de culpabilidad, es decir, que ninguna persona puede ser considerada ni tratada como culpable mientras no haya en su contra una sentencia conclusiva firme, dictada en un proceso regular y legal que lo declare como tal después de haberse destruido o superado aquella presunción y además implica que no es el reo quien debe probar su falta ni su culpabilidad, sino los órganos de la acusación, tal y como lo ha sostenido la propia S. Constitucional en resolución 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos. En el caso de la normativa en consulta se le impone al sospechoso que sea él quien indique la procedencia de sus bienes, partiendo de una presunción de culpabilidad salvo prueba en contrario, por lo que se violenta el principio de inocencia garantizado constitucionalmente. C) Violación al principio de in dubio pro reo. Este principio implica que la convicción del tribunal respecto de la culpabilidad del imputado debe superar cualquier duda razonable, de manera que cualquiera que exista obliga a fallar a su favor. Este principio se ve invertido en la normativa consultada toda vez que más bien si el sospechoso no demuestra una legítima procedencia de sus bienes se le quitan los mismos. D) Violación al principio de legitimidad de la prueba. El principio de legitimidad de la prueba implica que la misma debe ser adquirida válidamente; en el caso de la normativa consultada ello no se da por cuanto se obliga al sospechoso a recabarla él mismo. E) Violación al derecho de abstención. El derecho de abstención, de declarar contra sí mismo o sus parientes derivado del artículo 36 de la Constitución Política es una garantía que integra el debido proceso, al punto que resulta absolutamente nula cualquier acta levantada sin formularse las advertencias sobre el derecho de abstención a quien declare tal y como lo ha sostenido la S. Constitucional en resoluciones como la 2001-6677 de las quince horas cuatro minutos del once de julio del dos mil uno. Esa normativa se violenta cuando en la ley consultada se obliga al sospechoso a declarar contra sí mismo. La garantía de no declarar contra sí mismo surgió como respuesta a la costumbre entronizada en algunos países y aceptada en sistemas inquisitivos de organización no democrática de obtener la confesión del imputado mediante tortura lo que impedía que el acusado fuera juzgado con imparcialidad como lo requiere la ley. Modernamente se acepta que una persona tiene derecho a no coadyuvar con quienes le persiguen, de allí que sea lógico que el acusado no esté obligado a procurarse un daño a sí mismo como parte de su dignidad humana. Al respecto, ver la sentencia número 5977-94. F ) Violación al debido proceso. El artículo 39 de la Constitución Política establece el debido proceso según el cual es indispensable la tipicidad del delito o falta sancionada por ley anterior previa oportunidad al indiciado para su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad. De allí se extraen varias cosas, primero, que la necesaria demostración de culpabilidad corresponde al órgano acusador, al indiciado su defensa, a la autoridad competente la sentencia firme y la tipicidad de la falta o delito sancionado en ley previa. En este caso, la normativa consultada establece la sanción de pérdida de patrimonio sin falta o delito tipificado y sin ley anterior toda vez que los bienes pudieron haber sido adquiridos desde antes de la vigencia de dicha norma y aún así se le sanciona (respecto de la irretroactividad de la ley del artículo 34 de la Constitución Política, sentencia 1147-90). El debido proceso implica por supuesto que sea un tercero, no el juzgador, ni el mismo quien acuse. G) Violación al principio de imparcialidad del juez. El juez está establecido como un juez de garantías por lo que en el proceso penal no es el juzgador quien recaba la prueba para acusar. En el sistema penal anterior, el juez de instrucción era quien preparaba la prueba para acusar. Hoy en día, dicha labor corresponde al Ministerio Público u órgano acusador de manera que no se desnaturalice el rol garantista e imparcial que debe tener el juzgador y que se debe concentrar en la tutela de los derechos del ciudadano frente a la represión punitiva estatal. Si es el juzgador el encargado de recabar la prueba puede ver comprometidos los intereses de las partes y su imparcialidad podría verse seriamente amenazada incumpliéndose con ello las exigencias constitucionales e internacionales. Y es que la independencia judicial, más que un derecho del propio juez es una garantía para las partes en el proceso que resulta fundamental en un modelo democrático de justicia, por ello el legislador moderno renuncia a la figura del juez investigador e instaura un juez garante de los derechos de las partes en el proceso, comprometido únicamente con la aplicación de la ley y la justicia del caso concreto y no con los intereses de la investigación (cita la sentencia número 2008-6808). H) Violación al principio de intimación. No están contemplados en la normativa cuestionada los elementos integrantes del debido proceso, concretamente la intimación de cargos en el sentido en que lo ha interpretado la S. Constitucional, entendido como una relación directa de causalidad, hechos atribuidos, falta administrativa típica y prueba en su contra. Sobre el particular, refiere la sentencia 2009-945 de las catorce horas once minutos del veintitrés de enero del dos mil nueve. I) Violación al derecho de defensa técnica. No está contemplado en la normativa cuestionada que el Estado provea un defensor público lo cual tratándose de personas que han quedado con su patrimonio inmovilizado y no tienen más recursos resulta discriminatorio. Cita la sentencia número 1605-2011. J) Jurisdicción contenciosa debería tener control posterior. En la resolución 2002-1485 de las catorce horas cincuenta minutos del trece de febrero del dos mil dos, la S. Constitucional analizó la posible inconstitucionalidad de la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, por cuanto dicha institución tiene facultades de exigir al regulado información confidencial en vía administrativa y establecer sanciones mediante resoluciones fundadas. Concluye allí el Tribunal Constitucional que no es violatorio del Derecho a la Constitución el que una administración como la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, tenga dichas facultades con la única salvedad de que el acceso a los documentos privados debe tener alguna relación con sus competencias. Estima la jueza consultante que este es el modelo que el legislador debió emplear para efecto del análisis de capitales de dudosa procedencia, de manera que la jurisdicción contencioso administrativa tuviera el control posterior de la actuación administrativa. K) Violación al objeto de la jurisdicción contencioso administrativa previsto en el artículo 49 de la Constitución Política.

2.- Mediante auto de las dieciséis horas cuarenta y siete minutos del siete de agosto del dos mil trece, la Presidencia de la S. dio curso a la consulta, confiriéndosele audiencia a la Procuraduría General de la República, al Ministerio Público, al Ministerio de Hacienda, a la Contraloría General de la República y al Instituto Costarricense sobre Drogas.

3.- En escrito presentado a la Secretaría de esta S. a las quince horas veintisiete minutos del tres de setiembre del dos mil trece, la Procuradora General de la República rindió el informe solicitado. Considera que el examen de fondo debe limitarse a los artículos 20 y 22 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, pues en realidad la consultante no hace ningún cuestionamiento en relación con el artículo 21, que más bien establece una garantía de que el asunto sea conocido en doble instancia en beneficio de las partes, sobre todo, del interesado al que se le abrió causa. Asimismo señala que la consulta debe declararse inadmisible en relación con el acuerdo de Corte Plena de la sesión número 18-10 del catorce de junio del dos mil diez, artículo XVI, pues el Juzgado consultante no concreta los motivos que le hacen dudar de la validez constitucional de dicho acuerdo, tal como lo exige el artículo 104 de la Ley de Jurisdicción Constitucional. En cuanto al fondo, señala la Procuraduría que una parte importante de los cuestionamientos que realiza el Juzgado consultante al proceso de incremento de capital sin causa lícita aparente, se relaciona con el posible quebranto de varios principios de orden penal, como la presunción de inocencia, el in dubio pro reo, la tipicidad y la inmediación. Señala que, debe recordarse que aún cuando dicho proceso presenta un “componente penal de lo controvertido”, como lo destacó la S. Constitucional en la sentencia número 2013-7250 y se evidencia de su encuadramiento en una ley dirigida a combatir el crimen y la delincuencia organizada, su naturaleza no es penal. La intención del legislador no fue que las causas de justificación de capitales emergentes contra funcionarios o particulares, se encausaran por la vía penal y que en consecuencia, se le diera esa naturaleza, pese a la ubicación de las normas en la referida ley. Ello con fundamento en el expediente legislativo número 16830 y el propio texto de la norma, al establecer con toda claridad que no solo en primera instancia, sino también en alzada, la jurisdicción competente es la contencioso administrativa. El texto base del proyecto que dio lugar a la ley, evidenciaba que este tipo de acción fue pensada para ser tramitada en sede administrativa, a instancia de la Contraloría General de la República, si se tratara de un funcionario público o del Ministerio de Hacienda, de ser un particular el expedientado. No obstante, el legislador, al momento de aprobar la ley, consideró más oportuno y adecuado con el régimen de garantías de los administrados, trasladar una investigación tan compleja y seria -dadas las consecuencias tan gravosas que podía aparejar su resultado, como lo es la pérdida del patrimonio- a la esfera judicial, en lugar de dejarla en manos de la Administración, y no a cualquier jurisdicción, sino a aquella especializada según la sentencia 2010-9928 de la S. Constitucional, en la tutela de los derechos subjetivos e intereses legítimos de los particulares frente al ejercicio del poder público, en consonancia con la dimensión subjetiva de la jurisdicción contencioso administrativa. De cualquier forma lo importante es que el proceso de justificación de capitales emergentes se concebía originalmente como un procedimiento administrativo, cuyo ulterior conocimiento recaería siempre en la jurisdicción contencioso administrativa, y respecto al cual no había la más mínima intención de seguir los criterios, principios y deberes probatorios con el mismo rigor del derecho penal. Desde esa perspectiva no se puede considerar que esta nueva competencia que le otorga la Ley contra la Delincuencia Organizada a la jurisdicción contencioso administrativa sea extraña a su labor, conocedores y acostumbrados como están los jueces de esta materia, a lidiar con ese delicado balance entre el interés individual y el interés público en procura de su adecuada calibración, y llamados también, como así lo evidencia el artículo

82.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo, a buscar la verdad real de los hechos relevantes en el proceso. No es de sorprenderse entonces que el legislador haya querido confiarle directamente al conocimiento experto del juez contencioso la tramitación de esta clase de denuncias. Esta figura, que ha recibido diversos nombres en las distintas legislaciones donde se ha puesto en vigor, por ejemplo, decomiso sin condena penal, decomiso civil o extinción del dominio; tiene un amplio respaldo en la comunidad internacional, al tomar conciencia de que la criminalidad organizada necesita ser atacada de manera global, tal como parece actuar. Así, uno de sus principales fundamentos lo constituye la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (aprobada mediante ley número 8557 del veintinueve de noviembre del dos mil seis) cuyo artículo 31, relativo al embargo preventivo, incautación y decomiso, en su párrafo 8) estipula: “8. Los Estados Parte podrán considerar la posibilidad de exigir a un delincuente que demuestre el origen lícito del presunto producto del delito o de otros bienes expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea conforme con los principios fundamentales de su derecho interno y con la índole del proceso judicial u otros procesos.” En tanto que el artículo 54, relacionado con los mecanismos de recuperación de bienes mediante la cooperación internacional para fines de decomiso, en su párrafo primero inciso c), establece que cada Estado parte: “Considerará la posibilidad de adoptar las medidas que sean necesarias para permitir el decomiso de esos bienes sin que medie una condena, en casos en que el delincuente no pueda ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga o ausencia, o en otros casos apropiados.” Otra referencia importante la constituye la Ley Modelo sobre Extinción de Dominio, de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, que es una iniciativa del Programa de Asistencia Legal en América Latina y el Caribe (LAPLAC), a fin de facilitar la incorporación de ese instrumento en la legislación interna de aquellos países que deseen contar con una herramienta práctica adicional que simplifica la lucha contra la droga, el crimen organizado, la corrupción y el terrorismo. Tal como se explica en su parte introductoria: “La extinción de dominio es un instituto jurídico dirigido contra los bienes de origen o destinación ilícita. Como tal, es un instrumento de política criminal que busca complementar el conjunto de medidas institucionales y legales adoptadas por los países. Por su naturaleza y alcance, se constituye en un mecanismo novedoso y una respuesta eficaz contra el crimen organizado, ya que se enfoca exclusivamente en la persecución de toda clase de activos que integran la riqueza derivada de la actividad criminal.” Lo interesante de esta ley modelo es el diferente enfoque que sigue a partir de la función social del derecho de propiedad, del que nadie puede ser privado arbitrariamente, y la naturaleza misma del proceso de extinción de dominio que se resume en su preámbulo: “La propiedad privada adquirida legítimamente es un derecho fundamental protegido por la Constitución, la ley y el derecho internacional. Su reconocimiento está sujeto al cumplimiento de su función social, al orden público y al bienestar general. En consecuencia, este derecho no puede ser reconocido cuando se trate de bienes obtenidos de actividades ilícitas, ni gozarán de protección constitucional ni legal cuando sean destinados a ellas. Las actividades ilícitas, en especial las manifestaciones de criminalidad organizada, afectan gravemente los derechos fundamentales y constituyen una amenaza para el desarrollo sostenible y la convivencia pacífica. Por lo tanto, existe la imperiosa necesidad de fortalecer la lucha contra la delincuencia, a través de un mecanismo legal que permita al Estado proceder sobre los bienes. La extinción de dominio constituye un instituto jurídico, autónomo e independiente de cualquier otro proceso, dirigido a eliminar el poder y la capacidad de la delincuencia.” Desde esa perspectiva, como se afirma por el propio Programa de Asistencia Legal en América Latina y el Caribe, la extinción de dominio reafirma la aplicación y reconocimiento del derecho de propiedad y de otros derechos conexos, en el entendido de que los bienes adquiridos con capital ilícito no adquieren legitimidad ni pueden gozar de protección legal. A tal punto que el artículo 4 de la Ley Modelo dispone que la acción de extinción del dominio es imprescriptible. El artículo 2 de la Ley modelo, por su parte, define esta figura y aclara su naturaleza en los siguientes términos: “Artículo

2. Concepto. La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado, de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia de autoridad judicial, sin contraprestación, ni compensación de naturaleza alguna. La extinción del dominio es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real en cuanto se dirige contra bienes, y se declara a través de un procedimiento autónomo, e independiente de cualquier otro juicio o proceso.” La explicación de no darle una connotación penal a este tipo de procesos se encuentra bastante arraigada en la comunidad internacional. Por citar uno de los estudios acerca de la ley modelo disponible en la página de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas de la Organización de los Estados Americanos, existe la preocupación real de diseñar una nueva estrategia en la lucha contra el lavado de activos, ante las dificultades, sobre todo, probatorias, que en esta labor presenta el proceso penal. Muchos países cuentan en su legislación con disposiciones que permiten el decomiso como sanción penal sometida al requisito de una sentencia definitiva, emanada de un juicio con todas las garantías, que ordene la privación de los bienes de origen delictivo a favor del Estado. No obstante, como se advierte en el mismo documento, es incontestable el hecho de que el decomiso como sanción penal resulta, casi siempre, una herramienta poco efectiva a los fines de recuperar los bienes disipados como consecuencia de determinadas conductas como la corrupción y la criminalidad organizada. La mencionada ineficacia deriva de que el decomiso, en tanto accesorio a un proceso penal, depende de la suerte que tenga la acción principal. Así, si la persecución principal fracasa o se estanca, el decomiso no podrá decretarse y, por tanto, la recuperación no podrá tener lugar. De ahí que muchos de los que figuran en estas causas como imputados, estén dispuestos, en aras de evitar la pérdida de sus grandes ganancias, a impedir a cualquier precio la realización del proceso penal. Las dificultades del proceso penal para el tema concreto de la delincuencia organizada, la corrupción y el lavado de dinero, las explica el autor del estudio en la constante tensión entre eficacia y garantía. Entre los múltiples obstáculos con los que se puede topar la justicia penal, se citan casos de políticos corruptos que hacen aprobar leyes que les otorguen inmunidad frente a eventuales enjuiciamientos. Tal es el caso que ocurrió, por ejemplo, con las leyes de amnistía aprobadas por muchas de las dictaduras latinoamericanas. Amén de que muchos de estos grupos de poder tienen la posibilidad de ejercer presiones sobre los investigadores, fiscales y jueces con el fin de paralizar las investigaciones y procesamientos. Otro obstáculo que puede presentarse es el fallecimiento o la fuga de la persona que comete el delito. En estas situaciones, se torna imposible lograr una sentencia que ordene el decomiso, habida cuenta de que la acción penal no podría tener su efecto por existir una causa que, o bien la ha extinguido o bien la ha anonadado. De esta manera, los bienes ilícitos suelen quedar en manos del propio imputado, de sus familiares o de terceros que se valen del propio sistema jurídico para justificar su posesión de buena fe. De especial interés, por ser precisamente uno de los cuestionamientos que realiza el Juzgado consultante, es lo relacionado con la presunción de inocencia. Sobre ese tema señala el autor B.V.: “Otro gran problema que presenta el decomiso, por la vía penal, deriva del respeto al principio de presunción de inocencia que gravita sobre todo el proceso penal y cuya destrucción se encuentra sometida a los más estrictos estándares probatorios con todas sus consecuencias. Esto implica que, en muchos casos, resulta muy difícil lograr una condena por no existir pruebas que permitan destruir, más allá de duda razonable, la indicada presunción. Lo anterior impediría, por supuesto no solo la condena del perseguido, sino, además la posibilidad de recuperar los bienes vinculados al ilícito, aún cuando sea casi seguro, que en estos casos la prueba sea suficiente para demostrar que tales bienes se encuentran íntimamente relacionados con un hecho prohibido y sancionado penalmente.” Según se explica en el mismo estudio, son las dificultades anteriores las que han llevado a que la misma Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción proponga que sea posible adoptar medidas que permitan el decomiso de este tipo de bienes sin la necesidad de una condena penal. Haciendo eco de la postura que adopta la citada Convención, una de las cuarenta recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), -ente gubernamental establecido en mil novecientos ochenta y nueve- como parte de los estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y la proliferación y otras amenazas a la integridad del sistema financiero internacional a febrero del dos mil doce, con la cooperación de organismos observadores, como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y las Naciones Unidas, las cuales son adoptadas por Costa Rica, ya que pertenece al GAFISUD (Grupo de Acción Financiera de Sudamérica) que a su vez es un organismo regional del GAFI, se relaciona con el decomiso sin condena: “Decomiso y medidas provisionales. Los países deben adoptar medidas similares a las establecidas en la Convención de Viena, la Convención de Palermo y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, incluyendo medidas legislativas que permitan a sus autoridades competentes congelar o incautar y decomisar lo siguiente, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe: (a) bienes lavados, (b) producto de, o instrumentos utilizados en, o destinados al uso en, delitos de lavado de activos o delitos determinantes, (c) bienes que son el producto de, o fueron utilizados en, o que se pretendía utilizar o asignar para ser utilizados en el financiamiento del terrorismo, actos terroristas u organizaciones terroristas, o (d) bienes de valor equivalente. Estas medidas deben incluir la autoridad para: (a) identificar, rastrear y evaluar bienes que están sujetos a decomiso; (b) ejecutar medidas provisionales, como congelamiento y embargo, para prevenir manejos, transferencias o disposición de dichos bienes; (c) adoptar medidas que impidan o anulen acciones que perjudiquen la capacidad del Estado para congelar o embargar o recuperar los bienes sujetos a decomiso; (d) tomar las medidas de investigación apropiadas. Los países deben considerar la adopción de medidas que permitan que tales productos o instrumentos sean decomisados sin que se requiera una condena penal (decomiso sin condena) o que exijan que el imputado demuestre el origen lícito de los bienes en cuestión que están sujetos a decomiso, en la medida en que este requisito sea compatible con los principios de sus legislaciones nacionales.” De los elementos que caracterizan esta modalidad de proceso, el principal lo constituye su carácter real o civil, de forma que tiene como centro el cuestionamiento del derecho de propiedad y la persecución de los bienes, y no la persecución en sí de las personas poseedoras de estos bienes. La diferencia de matiz es significativa, pues implica que siendo el decomiso manejado desde la esfera civil (o contencioso administrativa en el caso costarricense) en tanto se considera un juicio al derecho real de propiedad, puede ser impuesto mediante criterios probatorios que exigen estándares menos estrictos que el decomiso penal sometido a un estricto rigor como requisito previo a la destrucción de la presunción de inocencia inherente a las personas sometidas a acusación. Asimismo, el juez en estos casos no tiene que lidiar con el problema de si la afectación al derecho real recae sobre una persona física o jurídica, al no tener que tomar en cuenta el principio de personalidad de la persecución que impera en el ámbito penal. A mayor abundamiento, conviene recordar las consideraciones realizadas por la Corte Constitucional colombiana al analizar la naturaleza no penal de acción de extinción del dominio, al ser el primer país en Latinoamérica en adoptar una legislación así. El artículo 34 de la Constitución Política de Colombia señala: “Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social.” En la sentencia C-740/03 del veintiocho de agosto del dos mil tres, al conocer de la constitucionalidad de la Ley 793 del 2002, por la cual se deroga la Ley 333 de 1996 y se establecen las reglas que gobiernan la extinción del dominio, la Corte referida hizo un amplio análisis de dicho instituto en el que determinó que no tiene una naturaleza penal, sino que encuentra su fundamento en el régimen constitucional del derecho de propiedad. En lo que interesa indicó: “4. La Constitución de 1991 suministró un nuevo fundamento para la contextualización de los derechos y, entre ellos, del derecho a la propiedad. Lo hizo no sólo al consagrar los pilares de toda democracia constitucional -dignidad humana y democracia pluralista- sino también al fijar los principios sobre los que se funda el orden político constituido y entre ellos los de trabajo, solidaridad y prevalencia del interés general. De acuerdo con esto, afincó el trabajo como fuente lícita de realización y de riqueza, descartó el individualismo como fundamento del orden constituido y relegó al interés privado a un plano secundario respecto del interés general (…). En efecto, un orden justo sólo puede ser fruto de unas prácticas sociales coherentes con esos fundamentos. No se puede asegurar orden justo alguno si a los derechos no se accede mediante el trabajo honesto sino ilícitamente y si en el ejercicio de los derechos lícitamente adquiridos priman intereses egoístas sobre los intereses generales (…).

6. En relación con la declaratoria de extinción de dominio por no satisfacerse la exigencia relacionada con la licitud del título que lo origina, hay que indicar que ello es así en cuanto el ordenamiento jurídico solo protege los derechos adquiridos de manera lícita, es decir, a través de una cualquiera de las formas de adquirir el dominio y reguladas por la ley civil: la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción y siempre que en los actos jurídicos que los formalizan concurran los presupuestos exigidos por ella. Ese reconocimiento y esa protección no se extienden a quien adquiere el dominio por medios ilícitos. Quien así procede nunca logra consolidar el derecho de propiedad y menos puede pretender para sí la protección que suministra el ordenamiento jurídico. De allí que el dominio que llegue a ejercer es solo un derecho aparente, portador de un vicio originario que lo torna incapaz de consolidarse, no susceptible de saneamiento y que habilita al Estado a desvirtuarlo en cualquier momento.(…) En efecto, no tendría ningún sentido la concepción del Estado como social de derecho y, en consecuencia, como Estado de justicia; ni la inclusión del valor superior justicia en el Preámbulo de la Carta, ni la realización de un orden social justo como uno de los fines del Estado, ni la detenida regulación de la libertad y de la igualdad como contenidos de la justicia; si se permitiera, por una parte, que se adquieran derechos mediante títulos ilegítimos y, por otra, que esos derechos ilícitamente adquiridos fueran protegidos por la Constitución misma. Por el contrario, la concepción del Estado, sus valores superiores, los principios, su régimen de derechos y deberes, imponen, de manera irrefutable, una concepción diferente: Los derechos solo se pueden adquirir a través de mecanismos compatibles con el ordenamiento jurídico y solo a estos se extiende la protección que aquel brinda. Los títulos ilegítimos, incluidas estas modalidades introducidas expresamente por el constituyente, generan solo una relación de hecho entre el aparente titular y los bienes, que no es protegida por el ordenamiento jurídico y que en cualquier momento puede ser extinguida por el Estado. Luego, no concurren argumentos para exigir que la garantía constitucional de los derechos adquiridos se extienda a los bienes adquiridos ilegítimamente.

7. En relación con la extinción de dominio por incumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad privada, hay que decir que el punto de partida para la acción estatal no está determinado por la adquisición solo aparente del derecho en razón de la ilegitimidad implícita en el título, pues se está ante un derecho legítimamente adquirido y por lo mismo protegido por la Constitución y la ley. Lo que ocurre en este caso es que el derecho de propiedad, en el contexto primero de un Estado social y luego de un Estado constitucional, impone obligaciones al propietario. Éste tiene una facultad de disposición sobre sus bienes. No obstante, esta facultad tiene límites impuestos por la Constitución misma, límites que se orientan a que tales bienes sean aprovechados económicamente no solo en beneficio del propietario, sino también de la sociedad de la que hace parte y a que ese proyecto se logre sin ignorar el deber de preservar y restaurar los recursos naturales renovables. Ese es el sentido de la propiedad en cuanto función social y ecológica. De allí que cuando el propietario, pese a haber adquirido justamente su derecho, se desentiende de la obligación que le asiste de proyectar sus bienes a la producción de riqueza social y del deber de preservar y restaurar los recursos naturales renovables, incumpla una carga legítima impuesta por el Estado y que éste, de manera justificada, opte por declarar la extinción de ese derecho (…).

10. (…) El constituyente de 1991 no se limitó a suministrar un marco normativo a aquellas hipótesis de extinción del dominio por ilegitimidad del título que hasta entonces habían sido consagradas en la ley. Si se hubiese limitado a ello, no hubiese hecho nada nuevo ya que ese efecto había sido desarrollado legalmente desde hacía varios años en algunos ámbitos específicos. En lugar de eso, lo que hizo fue consagrar de manera directa una institución que permite el ejercicio de la extinción del dominio a partir de un espectro mucho más amplio que la sola comisión de delitos. Esta es la verdadera novedad, en esta materia, de la Constitución Política de

1991. Lo que ésta hace es extender el ámbito de procedencia de la acción a una cobertura mucho más amplia que la comisión de conductas penales, pues la acción procede cuando el dominio se ha adquirido por actos de enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social y ello es así con independencia de la adecuación o no de tales hechos a un tipo penal. De ello se infiere que la pretensión del constituyente no fue la de circunscribir la extinción del dominio a la comisión de delitos, ni mucho menos restringir la aplicación del régimen consagrado en la legislación penal. Lo que hizo fue consagrar un mecanismo constitucional que conduce a desvirtuar legitimidad de los bienes, indistintamente de que la ilegitimidad del título sea o no penalmente relevante. Desde luego, es el legislador el habilitado para desarrollar las causales de extinción de dominio de manera compatible con las necesidades de cada época. En tal contexto, si bien hasta este momento ha supeditado tal desarrollo a la comisión de comportamientos tipificados como conductas punibles, indistintamente de que por ellos haya o no lugar a una declaratoria de responsabilidad penal, es claro que ello no agota las posibilidades de adecuación de nuevas causales, desde luego, siempre que no se desconozcan los límites constitucionales.

11. Existen varias razones que explican la tendencia a negarle a la acción de extinción de dominio el carácter de una institución directamente relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad y a asignarle la índole de una pena ligada a la comisión de un delito y requerida, como presupuesto de procedibilidad, de una previa declaratoria de responsabilidad penal. De un lado, en la legislación penal, aún antes de 1991, se consagraron mecanismos de extinción del dominio adquirido mediante la comisión de conductas punibles. Por otra parte, en la regulación legal de esa figura constitucional, las causales de extinción de dominio se han circunscrito a la comisión de conductas que han sido definidas como punibles. Y, para concluir, la competencia para conocer de ella se ha radicado en funcionarios del sistema penal, como fiscales y jueces penales, por ejemplo. No obstante, ninguna de estas razones puede alterar la índole constitucional de la acción de extinción de dominio. En cuanto a lo primero, se indicó ya que la novedad del constituyente de 1991 no radicó en suministrar fundamento expreso a la extinción del dominio adquirido mediante la comisión de delitos sino en consagrar de manera directa una institución que permite la extinción del dominio por las causales fijadas por aquél, independientemente de su adecuación o no a un tipo penal. Luego, la vinculación de la acción de extinción de dominio a un delito y al proceso penal por él generado, de manera alguna ata al constituyente y, menos, le imprime naturaleza específica alguna a la institución por él concebida. En cuanto a lo segundo, el legislador es el habilitado para fijar las condiciones en las que ha de operar la extinción de dominio y, en consecuencia, para concretar las causales concebidas por el constituyente. En cumplimiento de tal labor, bien puede, como lo ha hecho, circunscribir tales causales a la comisión de delitos. No obstante, como ya se indicó, ello no agota las posibilidades de regulación de la institución y por ello bien puede, en cualquier momento, contemplar causales de viabilidad de la acción que no se ajusten a tipo penal alguno. Finalmente, la decisión legislativa de atribuir el conocimiento de la acción de extinción de dominio a funcionarios de la justicia penal y no a otros, la justicia civil, por ejemplo, no tiene la virtualidad de mutar el carácter que a esa institución le imprimió el constituyente. De un lado, porque en la Carta no existe prohibición alguna en ese sentido, ni indica tampoco el ámbito de la jurisdicción que ha de conocer de la institución. De otro, tal decisión legislativa es consecuente con la sujeción que se hizo de las causales de viabilidad de la acción a conductas constitutivas de tipos penales. Finalmente, lo único que la Carta impone en relación con la acción de extinción de dominio es una reserva judicial para su declaración y este mandato no se irrespeta con la radicación de la competencia en jueces que hacen parte de la jurisdicción penal (…)

16. En virtud de esa decisión del constituyente originario, la acción de extinción de dominio se dotó de una particular naturaleza, pues se trata de una acción constitucional pública, jurisdiccional, autónoma, directa y expresamente regulada por el constituyente y relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad. Es una acción constitucional porque no ha sido concebida ni por la legislación ni por la administración, sino que, al igual que otras como la acción de tutela, la acción de cumplimiento o las acciones populares, ha sido consagrada por el poder constituyente originario como primer nivel de juridicidad de nuestro sistema democrático. Es una acción pública porque el ordenamiento jurídico colombiano solo protege el dominio que es fruto del trabajo honesto y por ello el Estado, y la comunidad entera, alientan la expectativa de que se extinga el dominio adquirido mediante títulos ilegítimos, pues a través de tal extinción se tutelan intereses superiores del Estado como el patrimonio público, del Tesoro público y la moral social. Es una acción judicial porque, dado que a través de su ejercicio se desvirtúa la legitimidad del dominio ejercido sobre unos bienes, corresponde a un típico acto jurisdiccional del Estado y, por lo mismo, la declaración de extinción del dominio está rodeada de garantías, como la sujeción a la Constitución y a la ley y la autonomía, independencia e imparcialidad de la jurisdicción. Es una acción autónoma e independiente tanto del ius puniendi del Estado como del derecho civil. Lo primero, porque no es una pena que se impone por la comisión de una conducta punible sino que procede independientemente del juicio de culpabilidad de que sea susceptible el afectado. Y lo segundo, porque es una acción que no está motivada por intereses patrimoniales, sino por intereses superiores del Estado. Es decir, la extinción del dominio ilícitamente adquirido no es un instituto que se circunscribe a la órbita patrimonial del particular afectado con su ejercicio, pues, lejos de ello, se trata de una institución asistida por un legítimo interés público. Es una acción directa porque su procedencia está supeditada únicamente a la demostración de uno de los supuestos consagrados por el constituyente: enriquecimiento ilícito, perjuicio del Tesoro público o grave deterioro de la moral social. Finalmente, es una acción que está estrechamente relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad, ya que a través de ella el constituyente estableció el efecto sobreviviente a la adquisición, solo aparente, de ese derecho por títulos ilegítimos. Esto es así, al punto que consagra varias fuentes para la acción de extinción de dominio y todas ellas remiten a un título ilícito. Entre ellas está el enriquecimiento ilícito, prescripción que resulta muy relevante, pues bien se sabe que el ámbito de lo ilícito es mucho más amplio que el ámbito de lo punible y en razón de ello, ya desde la Carta la acción de extinción de dominio se desliga de la comisión de conductas punibles y se consolida como una institución que desborda el marco del poder punitivo del Estado y que se relaciona estrechamente con el régimen del derecho de propiedad.

18. De otro lado, el artículo 1 de la Ley 739 de 2002 prescribe, en su parte final, que la acción de extinción de dominio “es autónoma en los términos de la presente ley”. Pese a que las consideraciones expuestas en relación con la naturaleza jurídica de la acción de extinción de dominio resultarían suficientes para afirmar la constitucionalidad de este aparte, en seguida se emprenden algunas consideraciones adicionales con el propósito de contestar los cargos planteados por el demandante. El tema de la autonomía de la acción de extinción de dominio toca directamente con la naturaleza jurídica de esta institución y a partir de tal índole se resuelve. No obstante, sin atenerse a esa naturaleza constitucional y a su efecto vinculante, se plantea la controversia de si se trata de una pena que se ha de imponer con ocasión de la comisión de un delito o si se trata de una institución independiente de la comisión de delito alguno y desprovista de carácter punitivo. En tal debate, si se afirma que se trata de una pena, las consecuencias son claras: Su ejercicio queda supeditado a la demostración de la responsabilidad penal de una persona y sin esta previa declaración de responsabilidad, no puede haber lugar a su ejercicio en el proceso penal promovido, ni por fuera de él. Además, la institución queda supeditada al reconocimiento de las garantías penales. Por el contrario, si se afirma que la acción de extinción de dominio no constituye una pena, su ejercicio no está condicionado a la demostración de la responsabilidad penal, puede ejercerse independientemente de él y no hay lugar al reconocimiento de esas garantías (…).

20. (…) De acuerdo con esto, la acción de extinción de dominio no fue asumida por el constituyente como una pena sino como una acción constitucional pública, jurisdiccional, autónoma, directa y expresamente regulada por el constituyente y su ubicación en el artículo 34 superior se explica en razón de la estrecha relación existente entre ella y el derecho de propiedad. En tal virtud, la naturaleza y el alcance de la acción de extinción de dominio no debe determinarse en el contexto del poder punitivo del Estado.

21. (…) En el nuevo régimen de esa institución, en cambio, es mucho más evidente el propósito del legislador de desvincularla totalmente de la acción penal. Esta decisión legislativa no plantea problema constitucional alguno pues ya se ha visto cómo la acción de extinción de dominio constituye una institución en virtud del cual se le asigna un efecto a la ilegitimidad del título del que se pretende derivar el dominio, independientemente de que tal ilegitimidad genere o no un juicio de responsabilidad penal. Y si esto es así, no concurre ningún argumento para afirmar que el legislador vulneró el artículo 34 superior al atribuirle autonomía e independencia a la acción de extinción de dominio; que se desconocieron también los preceptos constitucionales relativos a las garantías que amparan a toda persona sometida al ejercicio de la acción penal y que se vulneró el régimen del derecho de propiedad consagrado en el artículo

58.” La naturaleza no penal de esta figura se reitera en el parágrafo 36 de la sentencia transcrita, al descartar la Corte que “…no se trata, en manera alguna, de una institución que haga parte del ejercicio del poder punitivo del Estado y por ello no le son trasladables las garantías constitucionales referidas al delito, al proceso penal y a la pena.” Estas reflexiones de la Corte Constitucional colombiana refuerzan la tesis de que la intención del legislador costarricense con la Ley contra la Delincuencia Organizada fue sacar de la órbita penal a esta clase de procesos. La justificación se encuentra, en que esta herramienta “constituye un método, mucho más eficiente, que permite hacer del decomiso una estrategia que asesta un duro golpe a la delincuencia organizada sin que existan los obstáculos naturales del proceso penal, derivado del sistema de garantías, que permanece incólume en las persecuciones contra las personas.” En definitiva, existe una seria preocupación en la comunidad internacional relacionada con los problemas ligados a la delincuencia organizada y el lavado de dinero. Para citar algunos datos del Banco Mundial, se calcula que el dinero corrupto asociado con sobornos recibidos por funcionarios públicos en los países en desarrollo y en transición se estima entre US$

20.000 millones y US$40.000 millones por año, cifra equivalente entre el 20% y el 40% de los flujos de ayuda oficial para el desarrollo. Luego, el flujo a través de las fronteras de los productos globales por actividades criminales, corrupción y evasión de impuestos se estima entre US$ 1 billón y US$1,6 billones por año. El daño resultante de tal defraudación incluye la degradación y la desconfianza de las instituciones públicas, el debilitamiento del clima de inversiones privadas y la corrupción de los mecanismos de prestación de servicios sociales para los programas de salud y educación básicas. A ello se suma que los bienes o activos derivados del crimen organizado son difíciles, algunas veces imposibles de rastrear si no se ejerce una acción inmediata y cuando se mueven a través del sistema financiero internacional, lo hacen casi instantáneamente de una jurisdicción a otra. En ese sentido, hay un consenso mundial en que el decomiso de activos sin condena -o extinción del dominio, como se conoce en otras legislaciones- constituye una herramienta de suma importancia para capturar los activos y bienes fruto de la corrupción, en particular, en los casos en que los productos se transfieren al exterior, precisamente porque no requiere de una condenatoria penal. Está concebida como una acción contra la propiedad y los activos de dudosa procedencia y no contra el dueño de la propiedad o el individuo encausado, separada de cualquier proceso penal y en cuanto a los requerimientos probatorios, puede ser posible obtener el decomiso cuando hay evidencia suficiente para apoyar una condena penal. Esta distinta naturaleza jurídica es la que ha permitido garantizar la compatibilidad de este instrumento con los sistemas constitucionales de varios países de Latinoamérica y el resto del mundo que la han adoptado en sus legislaciones internas (además, de Colombia, la constitucionalidad de esta figura también se ha analizado en Canadá e Irlanda, por citar un par de casos). Incluso desde 1986, la Comisión Europea de los Derechos Humanos declaró que el decomiso de activos era consistente con la presunción de inocencia y los derechos fundamentales de la propiedad (European Human Rights Commission, No. 12386/1986). A partir de las consideraciones anteriores queda claro que la acción de extinción del dominio o decomiso sin condena no tiene naturaleza penal. Esto significa que los principios y garantías propias de dicha materia no le resultan aplicables a ese tipo de causas, tal como lo destacó la Corte constitucional colombiana en el voto transcrito C-740/03 o al menos, no con el rigor propio que resultaría exigible de encontrarse ante un proceso penal, en tanto no tiene por objeto, la persecución en sí, de las personas titulares o poseedoras de los bienes, sino que tiene como eje el cuestionamiento del derecho de propiedad y la persecución de los bienes. A la misma conclusión se puede arribar respecto del proceso de justificación de capitales emergentes en el caso costarricense pese a su inserción en la Ley de Crimen Organizado a través de las normas cuestionadas. Lo anterior en tanto se trata de una figura que responde a las exigencias y preocupaciones referidas, ante la penetración cada vez más evidente de los tentáculos del narcotráfico y el crimen organizado en la sociedad, en donde la institucionalidad de los países en vías de desarrollo se muestra especialmente vulnerable al respecto. Todas las dudas de constitucionalidad parten de una visión penal de la figura, al requerir la necesaria demostración del ilícito por parte del Ministerio Público como presupuesto para que se pueda privar al investigado de sus bienes o activos. De ahí que la J.a consultante considere contrario a la libertad contractual, o mejor dicho, a la autonomía de la voluntad, el que se juzque a una persona por acciones privadas que si bien pueden resultar sospechosas, al verse incrementado su patrimonio de la noche a la mañana, no son constitutivas de delito. Sin embargo, los artículos 20 y 22 de la Ley contra el Crimen Organizado responden a un contexto jurídico distinto, lo que no significa que la persona a la que se abre la investigación quede desprovista de las garantías sustanciales mínimas que debe contemplar todo proceso judicial. Además, no hay que olvidar que el ejercicio de ningún derecho es absoluto, sino que encuentra límites en el mismo ordenamiento, en los términos del párrafo segundo del artículo 28 constitucional: “Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley.” Precisamente, son razones de orden público las que llevan al legislador a diseñar un proceso en el que el particular debe explicar ante los tribunales de justicia el origen del incremento drástico de su riqueza, como forma de combatir el lavado de activos y la corrupción o la misma evasión fiscal, con independencia de que su conducta constituya a su vez un ilícito penal. De manera que el artículo 28 no se debe ver en forma aislada, sino en relación con otros valores y deberes que encuentran cobijo en el mismo Texto Fundamental, como sucede con el deber de todos los costarricenses de contribuir con los gastos públicos (artículo 18 constitucional) en el que el proceso de justificación de capitales emergentes se revela como una herramienta muy eficaz para garantizar su observancia. Lo que explica, dicho sea de paso, la legitimación que se le reconoce al Ministerio de Hacienda en este tipo de causas. Por otro lado, las violaciones que la jueza consultante argumenta en relación con las garantías del orden penal contempladas en los artículos 36 y 39 de la Constitución (derecho de abstención, presunción de inocencia, in dubio pro reo, tipicidad) parten de la misma premisa de que los procesos por incremento de capital sin causa lícita aparente se rigen por los mismos principios del orden jurisdiccional penal, pese a que tienen una naturaleza distinta. Para la Procuraduría, en la medida que al particular denunciado se le brinde la oportunidad para ejercer su defensa y ofrecer prueba de descargo ante un juez imparcial, respetando los principios del debido proceso, tal como ha sido desarrollado por la S. para otro tipo de procesos, no se estaría incurriendo en una violación de derechos fundamentales. Las normas cuestionadas atienden esos requerimientos. Así, el artículo 20 claramente dispone que luego de recibida la denuncia, el Juzgado dará audiencia al interesado por el término de veinte días hábiles para contestar y evacuar la prueba; para después dictar sentencia resolviendo “lo que en derecho corresponda”, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley sobre Crimen Organizado, con lo cual, no se entiende por qué se afirma que este tipo de procesos desnaturaliza el rol garantista e imparcial del juez, en tanto la disposición anterior recoge el mandato constitucional del artículo 154, de que él únicamente se encuentra sometido a la Constitución y a la ley. En ninguna parte se establece que el juez deba asumir un papel inquisidor o que deba resolver haciendo caso omiso a la prueba allegada a los autos. En todo caso, no hay que olvidar el activo papel que en materia probatoria le reconoce el artículo 82 del Código Procesal Contencioso Administrativo para determinar la verdad real de los hechos. Del mismo modo, las disposiciones consultadas en ningún momento eximen a las demás partes involucradas (Ministerio Público, Contraloría General de la República, Ministerio de Hacienda y el Instituto Costarricense sobre Drogas) de su deber de adjuntar con la denuncia, la prueba que estimen pertinente y de que incluso el juez pueda valorar su admisibilidad, como parte de sus poderes oficiosos, de considerarla infundada. Por último, a la parte investigada se le reconoce el derecho para recurrir ante una instancia superior contra el auto que resuelva las medidas cautelares y la sentencia condenatoria. De ahí que para la Procuraduría no resulte contrario al bloque de constitucionalidad, concretamente, a la garantía del debido proceso, la regulación procesal del juicio de justificación de capitales emergentes. En la medida que se cuente con una sentencia motivada y razonada de un juez, y la presunción del artículo 22 de la Ley contra la Delincuencia Organizada sea refutable y razonable, de forma que se le permita a la parte investigada ofrecer una explicación verídica y suficiente para refutar la presunción y ofrecer prueba de su dicho, no se le estarían violando sus derechos. De igual forma, aún cuando las normas consultadas no contemplen la posibilidad de contar con un defensor público, no resultan inconstitucionales, sobre todo, si se le permite al juez determinar los alcances de la incautación cautelar en contra de los bienes del investigado a fin de que él no solo pueda proveerse de asistencia letrada, sino que incluso pueda subsistir. Ha sido reiterada la jurisprudencia de la S. Constitucional, en el sentido de que “la asistencia judicial gratuita debe considerarse un privilegio procesal que la ley le otorga a las personas que se encuentran ante una situación especial, para que pueda ser asistido por abogado y exonerado de todos los gastos del proceso ante los órganos jurisdiccionales. La defensa pública no es por sí misma un derecho fundamental como lo entiende el amparado, a diferencia del derecho de defensa, que sí lo es. El hecho de que no se otorgue en todos los supuestos la asistencia gratuita por parte del Estado, no implica que se esté vulnerando el derecho de defensa consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política, pues siempre se estarían garantizando principios tan trascendentales como el del contradictorio y bilateralidad de las partes, que le permite al demandado, oponerse en el proceso, aportar la prueba y oponer las excepciones que estime pertinentes, así como impugnar las resoluciones que estime convenientes. Bajo esa tesitura, el derecho de defensa del recurrente se encuentra garantizado.” (Sentencia 2009-14559 de las once horas nueve minutos del dieciocho de setiembre del dos mil nueve.) En cuanto a la supuesta violación del artículo 34 constitucional y el principio de irretroactividad de la ley por la retrospectiva de hasta diez años que contempla el artículo 20 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, no está de más recordar que el artículo 3 de la Ley Modelo-UNODC señala que: “La extinción de dominio se declarará con independencia de que los presupuestos para su procedencia hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de esta Ley.” La justificación para una proclamación de esa naturaleza se encuentra en el derecho civil: siendo la adquisición o disposición de bienes de origen ilícito, contraria al orden público, los actos y contratos que se realicen con el propósito de adquirir o disponer de tales bienes no pueden tener efecto jurídico alguno ni en ningún caso constituir justo título (doctrina de los artículos 19,

627.3, 844 y 1007 del Código Civil). De ahí que dichos actos se considerarán nulos ab initio o ex tunc, por lo que no pueden encontrar amparo en el ordenamiento jurídico. Esas mismas consideraciones llevan a concluir que tampoco se da una violación al derecho de propiedad, máxime, tomando en cuenta que la jurisprudencia de la S. Constitucional ha reconocido también su carácter no absoluto y la función social de la propiedad privada (ver sentencias 4587-97 y 7137-07). Finalmente, en lo referente al último cuestionamiento que se hace de asignarle directamente a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de estas causas, se cita lo resuelto en la sentencia 2013-7250 de la S. Constitucional, en cuanto a que el legislador ordinario tiene libertad de conformación al añadir o agregar competencias a la jurisdicción contencioso administrativa. Con fundamento en lo expuesto, la Procuraduría recomienda a la S. Constitucional evacuar la consulta en el sentido de que los artículos 20, 21 y 22 de la Ley contra la Delincuencia Organizada no vulneran ni quebrantan los principios y garantías de la Constitución Política.

4.- Por escrito presentado a las ocho horas cincuenta y ocho minutos del diez de setiembre del dos mil trece, el F. General de la República contestó la audiencia conferida. Señala que la jueza consultante parte del error de considerar que el procedimiento que establecen los artículos 20, 21 y 22 de la Ley contra la Delincuencia Organizada es un proceso penal, cuando en realidad no lo es. Si bien los artículos cuestionados se encuentran en una ley que regula la lucha contra la delincuencia organizada, el legislador lo que instauró en esas normas es un procedimiento contencioso administrativo autónomo e independiente, para determinar si procede la pérdida del patrimonio emergente, en casos en los que se constatan incrementos de capital sin causa lícita aparente. No es cierto que las normas cuestionadas atenten contra el principio de libertad contractual ni contra el artículo 28 de la Constitución Política. Si bien el hecho de que una persona tenga u obtenga riquezas no es un acto que en principio dañe la moral, el orden público o que perjudique a terceros, en un Estado social de derecho y democrático, se requiere prevenir que las personas se enriquezcan producto de actos delictivos o ilegales, como puede ser la comisión de delitos o la evasión fiscal. Con los artículos cuestionados no se atenta contra el principio de libertad contractual, ya que en Costa Rica cualquiera puede contratar con amplia libertad, lo cual no significa que sea absoluta. El artículo 1007 del Código Civil establece: “Además de las condiciones indispensables para la validez de las obligaciones en general, para las que nacen de contrato se requiere el consentimiento y que se cumplan las solemnidades que la ley exija.” Además, el artículo 1023 de ese mismo Código establece una serie de circunstancias en que a petición de parte, se declararán nulas ciertas cláusulas de los contratos, lo cual evidencia que la libertad contractual no es absoluta. Lo anterior demuestra que pese a la existencia del principio de libertad contractual, no se puede concluir que en Costa Rica se puede contratar sobre cualquier objeto, con cualquier tipo de cláusulas e inclusive con cualquier persona. El hecho de que se den enriquecimientos obliga a su justificación ante la sociedad, en la que debe cumplirse con ciertas obligaciones, como la de pagar impuestos, los cuales se recaudan para el beneficio de todos los miembros. Los artículos en cuestión efectivamente pretenden que se declare la pérdida de patrimonio de personas que no puedan justificar el origen lícito de este, o su incremento, lo cual obedece a un interés colectivo. Además, el hecho de que se brinde la posibilidad a las personas de que justifiquen el origen lícito de su patrimonio no atenta contra el principio de libertad contractual. Sobre la duda b) planteada, en la que considera la jueza que los artículos cuestionados atentan contra el artículo 39 de la Constitución Política, estima el F. General, que ello no es correcto por cuanto dicho artículo se refiere al debido proceso que debe darse en los procesos penales en que existe la posibilidad de que se imponga una pena. Sin embargo, en el procedimiento que se establece en los artículos que se cuestionan, se prevé la posibilidad de que el administrado demuestre el origen lícito de sus dineros, para así no perderlos, situación que no violenta el artículo 39 de la Constitución Política. Si la Contraloría General de la República, el Ministerio de Hacienda, el Instituto Costarricense sobre Drogas o el Ministerio Público interponen la denuncia por incremento del patrimonio que establece el artículo 20 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, es porque ya se ha realizado un esfuerzo previo para determinar los orígenes de esa riqueza, sin que se haya obtenido un resultado positivo, razón de ser de este procedimiento. Sin embargo, el procedimiento que se cuestiona establece la posibilidad al administrado de justificar la procedencia lícita de sus bienes. Diferente sería que se diera la potestad al Juzgado Contencioso Administrativo de ordenar la pérdida del patrimonio a favor del Estado, con solo que las entidades públicas señaladas informaran que no existe justificación lícita de esos patrimonios, y sin que se otorgue al administrado la posibilidad de referirse a esa pretensión estatal. Sobre la duda c) que plantea la jueza, estima que los artículos 20, 21 y 22 de la Ley contra la Delincuencia Organizada no atentan contra el principio de in dubio pro reo. Primero porque el principio aludido es de aplicación en los procesos penales y el procedimiento que establecen los artículos 20, 21 y 22 de la Ley contra la Delincuencia Organizada no es un proceso penal. Segundo, porque en el procedimiento que se establece en los artículos cuestionados, se da la posibilidad al administrado de indicar el origen lícito de su patrimonio. Sobre la vulneración del principio de legitimidad de la prueba, no indica la jueza cuál es la norma constitucional que se vulnera, sin embargo, en el procedimiento que se establece en los artículos 20, 21 y 22 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, no se utiliza prueba ilegítima. Antes de aplicarse los artículos en cuestión, una entidad estatal ya ha recabado prueba legal que le ha llevado a determinar que el administrado ha tenido un incremento injustificado en su patrimonio. Posteriormente al administrado se le da la posibilidad de que justifique el origen de su patrimonio, lo cual, en caso de hacerlo no lo perjudicaría, más bien lo beneficiaría y no sería una prueba ilegal. No es cierto que los artículos 20, 21 y 22 de la Ley contra la Delincuencia Organizada violenten el derecho de abstención, que se establece en el artículo 36 de la Constitución Política, porque se trata de un procedimiento en la sede contencioso administrativa, donde no resulta de aplicación la garantía. Además, el procedimiento no toma en cuenta la declaración del administrado para ordenar la eventual pérdida de su patrimonio. Tampoco se violenta el debido proceso, porque la jueza parte del error de que el procedimiento en cuestión es para la aplicación de una pena en materia penal, cuando en su lugar se está ante un procedimiento en sede administrativa que lo que procura es declarar la pérdida del patrimonio emergente. Por ello, el debido proceso, tal y como es interpretado en sede penal, no tiene cabida en este procedimiento. No se puede pretender que se demuestre la tipicidad del delito o falta cometida ni la necesaria demostración de culpabilidad penal, porque no se está acusando la comisión de un delito. Prueba de ello es que el artículo 22 cuestionado indica que “Para los efectos de la fijación impositiva, resulta irrelevante la causa ilícita del patrimonio o del incremento emergente.” La jueza especula que en el caso que conoce, los bienes pudieron haber sido adquiridos antes de la vigencia de las normas cuestionadas, sin embargo, de la información que fue recabada por el Ministerio Público, todo indica que el patrimonio relacionado con el administrado [Nombre 001], fue adquirido con posterioridad a la vigencia de la ley, pero además, el administrado tiene la posibilidad de justificar el origen lícito de sus bienes, independientemente de cuál haya sido el momento de su adquisición. Por ello tampoco es cierto que los artículos cuestionados violenten el principio de irretroactividad de la ley que establece el artículo 34 constitucional, norma que de todos modos protege derechos patrimoniales adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, de conformidad con la Constitución y la ley. En la duda enumerada con la letra g), la jueza consultante no establece cuál es la norma constitucional que se contraviene pero persiste en su confusión entre lo que es un proceso penal y lo que es este procedimiento. De acuerdo con los artículos cuestionados, el juez del Juzgado Contencioso Administrativo no es encargado de la represión punitiva estatal, ni de investigar, ni de recabar prueba. Lo que le corresponde es dictar la pérdida del patrimonio emergente, en caso de que proceda, de acuerdo a la información que le faciliten los entes denunciantes y al descargo que realice o no el administrado. En cuanto a la duda h) que plantea la jueza consultante, debe indicarse que el procedimiento establecido sí cumple con la intimación de cargos que ha establecido la S. Constitucional, ya que el procedimiento que dictan los artículos cuestionados, surge después de que una entidad del Estado, ha indagado y buscado pruebas sobre el origen del patrimonio del administrado y no ha obtenido la información, por lo que interpone la denuncia ante el Juzgado Contencioso Administrativo, que de acuerdo al artículo 20 dará audiencia al interesado para que en el plazo de veinte días hábiles conteste y evacue la prueba y para que justifique el origen de sus bienes. En la duda i) indica la jueza que es discriminatorio que el procedimiento no provea de defensor público al interesado, sin que indique violación a alguna norma constitucional. Debe indicarse que el tener auxilio de un defensor público en todo proceso judicial e inclusive en todo proceso penal no está establecido en la Constitución Política. El que el interesado no cuente con defensor público en un procedimiento administrativo, no violenta ninguna norma constitucional ni es discriminatorio. El punto j) que plantea la jueza es un comentario que no se refiere a la supuesta inconstitucionalidad de los artículos cuestionados. El comentario que hace la jueza en el punto k) y lo que reza el artículo 49 de la Constitución Política, no implica que exista alguna inconstitucionalidad por el hecho de que el legislador haya encomendado la tarea de declarar la pérdida de patrimonios emergentes a los Juzgados Contenciosos Administrativos. En el punto l), la jueza hace un comentario en el que nuevamente confunde el procedimiento, dado que solo en el proceso penal es necesario que se establezca de previo a la imposición del castigo, tanto la tipicidad de la conducta como el tipo de sanción que se impondrá. En la cuanto a la violación al derecho de propiedad alegado, señala el F. General que del artículo 45 de la Constitución Política no se extrae un derecho absoluto a la propiedad privada, ya que la posibilidad del comiso de bienes producto de delito no está establecido en la Constitución Política y aún así el artículo 110 del Código Penal no ha sido tachado de inconstitucional, siendo que la misma jueza consultante considera que la vigencia de esa norma no es correcta. De lo anterior se deriva que el legislador tiene la potestad de limitar y restringir el derecho a la propiedad y ello es lo que hizo cuando aprobó los artículos 20, 21 y 22 de la Ley contra la Delincuencia Organizada. En el ordenamiento se parte de que todas las personas tienen derecho a la propiedad y de que nadie puede ser privado arbitrariamente de la misma, pero la posibilidad de que un juez contencioso administrativo declare la pérdida del patrimonio emergente, no desconoce ese derecho, en el tanto los bienes adquiridos con el capital ilícito no adquieren legitimidad ni puede gozar de protección legal. Casualmente el derecho a la propiedad que protege la Constitución y las leyes es en razón de la función social, de orden público y al bienestar general que conlleva ese derecho. Finalmente, el punto m) planteado por la jueza, no se trata de un cuestionamiento sobre la constitucionalidad de los artículos consultados. Por todo lo expuesto, estima el F. que los artículos consultados no violentan la Constitución Política.

5.- La Contralora General de la República, en escrito presentado a las dieciséis horas catorce minutos del tres de setiembre del dos mil tres, señala que las normas consultadas no infringen ninguna norma de índole constitucional. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el Estado de Costa Rica, mediante la ley número 8302 del doce de setiembre del dos mil dos, ratificó la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Dicho marco normativo indica respecto al tema que se consulta algunos parámetros generales. En el artículo 12 se regula el tema del decomiso: “ Aún más importante es el artículo 34, ya que marca los lineamientos a seguir para su implementación: Bajo ese panorama, la normativa internacional faculta a los Estados parte a tomar las medidas necesarias para cumplir los fines establecidos, de ahí que por medio de la ley número 8754 se procedió a regular en Costa Rica la situación de capitales emergentes, considerando que era necesario contar con dicho instituto como herramienta útil para la lucha contra la delincuencia organizada. Al respecto, cuando se tramitó el proyecto de ley número 16830 (el cual se refiere a la Ley contra la Delincuencia Organizada) en la Asamblea Legislativa, se consideró que la redacción del artículo 20, al referirse al incremento de capital sin causa lícita aparente, con una retrospectiva hasta de diez años, de cualquier funcionario público o persona de derecho privado, física o jurídica, legitimaba no solo a los órganos con competencia en materia penal, como el Ministerio Público, sino también a otros órganos e instituciones públicas, como la Contraloría General de la República, el Ministerio de Hacienda y el Instituto Costarricense sobre Drogas (en adelante ICD) para presentar la debida denuncia según los términos que se establecen en el artículo en mención. Por otro lado, se consideró que resultaba oportuno que al ser administraciones públicas quienes estaban facultadas para plantear este tipo de denuncias y al tratarse exclusivamente de cuestiones patrimoniales de los interesados -al menos en este proceso- era y es la jurisdicción contencioso administrativa la competente para conocer de estas diligencias, en virtud de que incluso desde el punto de vista constitucional corresponde a dicha jurisdicción garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público; protegiendo, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados (artículo 49 de la Constitución Política). Ahora bien, del panorama legislativo, se puede extraer que el legislador, al momento de aprobar la ley con su redacción actual, consideró más oportuno y adecuado con el régimen de garantías de los administrados, trasladar una investigación tan compleja y seria, dadas las consecuencias tan gravosas que podía aparejar su resultado, como lo es la pérdida del patrimonio, a la esfera judicial, en lugar de dejarla en manos de la Administración y no a cualquier jurisdicción, sino a aquella especializada en la tutela de los derechos subjetivos e intereses legítimos de los particulares frente al ejercicio del poder público, en consonancia con la dimensión subjetiva de la jurisdicción contencioso administrativa. Es bajo esa perspectiva, que debe tenerse en cuenta en relación con el tema de los capitales emergentes de personas físicas o jurídicas, que efectivamente la persecución penal por legitimación de capitales supone probar dos aspectos fundamentales: primero, que el patrimonio emergente se origine en un delito grave cometido en el territorio nacional o en el exterior y segundo, que el autor de la legitimación tuviera conocimiento del origen ilícito de dichos bienes y actuara dolosamente. Estos dos puntos hacen que la investigación penal para la declaratoria de culpabilidad sea muy complicada. Por ello, se tiende a llevar al derecho administrativo el tema, de modo que es el administrado quien debe probar el origen lícito de su patrimonio, ante una duda fundada y planteada ya en una gestión previa ante la jurisdicción contencioso administrativa. La consecuencia ante la falta de demostración del origen lícito de dicho patrimonio, implica la pérdida del patrimonio emergente desde el punto de vista administrativo y no la imposición de una sanción penal. Contra eso podría pensarse que se trata de una intromisión inconstitucional en las contabilidades de los ciudadanos o violación al derecho de propiedad regulado en el artículo 45 de la Constitución Política, no obstante, nada más alejado de la realidad. Existe una obligación de todos de declarar los bienes y demostrar que son lícitos para pagar el impuesto sobre la renta; esto siempre ha existido y existe, de modo que la obligación de justificar el patrimonio emergente no choca con la Constitución Política y está justificado en un interés público relevante. El Estado requiere conocer la procedencia de los bienes que circulan en el mercado por parte de todos los administrados, incluso va de la mano con un tema de seguridad jurídica y transparencia en los negocios y el derecho comercial. Por ello, dentro de la ley se deja la decisión final a los tribunales de justicia de la jurisdicción contencioso administrativa, previa oportunidad concedida al administrado para demostrar el origen lícito de su patrimonio y con la posibilidad de una revisión en segunda instancia. Resulta claro que la intención del legislador no fue que este tipo de gestión se encausara por la vía penal y que en consecuencia, se le diera esa naturaleza, pese a la ubicación de las normas en la Ley contra la Delincuencia Organizada. Así se desprende del expediente legislativo número 16830 y del propio texto de la norma, al establecer con toda claridad que no solo en primera instancia, sino también, en alzada, la jurisdicción competente para conocer del recurso de apelación e incluso de la ejecución de sentencia es la contencioso administrativa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 de la Ley contra la Delincuencia Organizada. De cualquier forma, lo fundamental es que el proceso de justificación de capitales emergentes se concibió originalmente como un procedimiento administrativo, cuyo ulterior conocimiento recaería siempre en la jurisdicción contencioso administrativa y respecto al cual no hubo en ningún momento la intención de tener que seguir los criterios, principios y deberes probatorios que impone el derecho penal. Desde esa perspectiva, no se puede considerar que esta nueva competencia que le otorgó la Ley contra la Delincuencia Organizada a la jurisdicción contencioso administrativa sea extraña a su labor, conocedores y acostumbrados como están los jueces de esta materia a lidiar con ese delicado balance entre el interés individual y el interés público, en procura de su adecuada calibración y llamados también, como lo evidencia el artículo

82.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo, a buscar la verdad real de los hechos relevantes en el proceso. De ahí que no se aprecia que exista violación alguna al debido proceso, ni al derecho de defensa, principio de inocencia, principio de legitimidad de la prueba, derecho de abstención o al juez de garantías, ya que lo que existe es una separación de la responsabilidad penal que se persigue y la responsabilidad propiamente administrativa de los bienes del investigado, los cuales son un capital emergente sin causa lícita demostrada hasta ese momento. No puede perderse de vista que la normativa permite desde un inicio la participación activa del investigado, la oportunidad de defensa y de aportar la prueba necesaria para demostrar la procedencia de sus bienes; con lo cual se cumple a cabalidad el derecho de defensa y de debido proceso. Además, desde este punto de vista racional no se solicita en el proceso que tenga el administrado que generar prueba de difícil o imposible obtención, ya que -en principio- toda persona que adquiere bienes debe tener en su poder documentos como, por ejemplo, facturas, escrituras públicas, etc., que demuestren la procedencia lícita de dicho patrimonio; de manera tal, que no existe ninguna falta de validez procesal en el hecho de que la prueba la aporte la parte investigada. En cuanto al juez de garantías que se menciona en la consulta judicial, lo cierto del caso es que el proceso es sometido al conocimiento de los jueces de lo contencioso administrativo, jueces que al igual que los de la jurisdicción penal están llamados a respetar el ordenamiento jurídico y además, deben proteger los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados, por lo cual no se aprecia ninguna inconstitucionalidad en el hecho que sean los jueces de esta jurisdicción quienes conozcan el proceso de capitales emergentes. Sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de estos asuntos, ya la S. se pronunció en la sentencia número 7250-13. Por lo expuesto, la Contraloría General de la República no aprecia vicios de inconstitucionalidad en los artículos impugnados y así solicita que se declare por la S..

6.- Por informe recibido en la Secretaría de la S. a las once horas trece minutos del seis de setiembre del dos mil trece, el Ministro de Hacienda señala que los artículos 20, 21 y 22 de la Ley contra la Delincuencia Organizada están referidos a la facultad que tiene, entre otros, el Ministerio de Hacienda para denunciar ante el Juzgado Civil de Hacienda de Asuntos Sumarios, sobre cualquier incremento de capital sin causa lícita aparente o incrementos emergentes. Establecen estos artículos lo referente a la fase recursiva, una vez resuelto el asunto por el Tribunal Contencioso Administrativo, así como las sanciones que corresponden cuando la persona física o jurídica no pueda justificar su patrimonio o los incrementos emergentes. Esta facultad de denuncia otorgada al Ministerio de Hacienda se da en concordancia con el artículo 5 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, el cual dispone: “También forma parte de la renta bruta cualquier incremento del patrimonio que no tenga su justificación en ingresos debidamente registrados y declarados, a partir del período fiscal siguiente a la vigencia de esta ley. Para estos fines, el contribuyente está obligado a demostrar el origen de tal incremento y, además, que ha tributado de conformidad con las disposiciones legales aplicables al caso, o que está exento por ley; de lo contrario, dicho incremento del patrimonio se computará como renta bruta, en el momento en que la Administración Tributaria lo determine, y afectará el período que corresponda, dentro del plazo de prescripción que establece el Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Para esos efectos no se considera como incremento del patrimonio, la repatriación de capitales. Para la verificación de estos antecedentes, todo contribuyente obligado a declarar el impuesto sobre la renta deberá acompañar a su declaración anual un estado patrimonial de sus bienes, incluidos sus activos y pasivos, de acuerdo con lo que se disponga en el reglamento de esta ley.” Aunado a ello, la Dirección General de Tributación mediante criterio institucional número DGT-CI-001-2012 del seis de enero del dos mil doce, manifestó: “…los casos en que la Administración Tributaria detecte la existencia de montos, activos u otros elementos que incrementen el patrimonio del contribuyente y que los mismos no sean consistentes con la declaración del impuesto sobre las utilidades ni los documentos idóneos que respaldan la autoliquidación tributaria, deberá trasladarse la carga de la prueba al sujeto pasivo, a fin que justifique con prueba documental idónea, que el origen o la fuente que financia tal incremento constituyen rentas exentas, no sujetas o ya declaradas. En caso de que el contribuyente no logre justificar dicho incremento, deberá aplicarse la presunción legal de que el incremento determinado son rentas gravables no declaradas. Tal incremento construirá parte de la renta bruta en el momento en que la Administración Tributaria lo determine y afectará el período que corresponda conforme lo establece el artículo 5 de la Ley del Impuesto sobre la Renta.” La figura del incremento patrimonial no justificado, incluye una presunción legal relativa o de “juris tantum” dado que admite necesariamente una prueba en contrario. Dicha figura busca con este tipo de actuaciones que se evite tributar, ya sea rentas que son gravables con el impuesto a las utilidades, porque no fueron declaradas o porque fueron ocultadas por el sujeto pasivo. Los artículos consultados se refieren a disposiciones sobre la competencia del juez contencioso administrativo para imponer medidas cautelares y sanciones de pérdida de patrimonio para quienes no puedan justificar su patrimonio o los incrementos emergentes. Dentro del procedimiento que se desarrolle con base en esta ley se da el debido proceso, ya que garantiza la audiencia al interesado para que aporte la prueba de descargo y autoriza al juez para ordenar como medida cautelar, el secuestro de bienes, su inmovilización registral y de toda clase de productos financieros. Es de suma relevancia observar que el artículo 23 prevé una sanción al funcionario público que colabore con el autor, el que será sancionado con pena de ocho a dieciocho años de prisión e inhabilitación por diez años en el ejercicio de cargos públicos o judiciales. Es de suma importancia comprender que el espíritu de la Ley contra la Delincuencia Organizada es precisamente apartarla de la atención de los criterios, principios y deberes probatorios del rigor del derecho penal, para que sea de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa. Con esta ley se busca tener una herramienta eficaz para combatir la delincuencia organizada, atacando la parte patrimonial de este tipo de organizaciones criminales, claro está sin dejar de garantizar o respetar los derechos de las personas y el debido proceso. Por ello se crea el procedimiento especial de capitales emergentes, donde de manera sumaria se da la posibilidad de confiscar el patrimonio que no tenga justificación o que haya tenido un aumento drástico. No considera el señor Ministro que se estén vulnerando de manera alguna los principios constitucionales indicados por la consultante, sino que lo que se procura es un cambio de paradigma en la investigación, partiendo de que el objeto común de estas organizaciones es la de generar riqueza; lo que eventualmente se sanciona, es que los individuos no tengan cómo justificar el incremento en su patrimonio. No obstante, la misma ley prevé un procedimiento donde se recibe una denuncia y el juez da audiencia a la parte para que pueda referirse al respecto y presentar las justificaciones y pruebas correspondientes, es decir se están respetando los principios y garantías constitucionales del derecho de defensa y del debido proceso y únicamente en el caso de que no se justifique el origen lícito de ese patrimonio es que se daría la referida sanción de pérdida del patrimonio. En adición a lo expuesto y con el fin de consolidar la tesis de la inexistencia de una inconstitucionalidad en la normativa impugnada, es pertinente hacer hincapié en que resulta absolutamente indispensable fiscalizar y regular estos temas, siendo que se trata del combate a delincuencia organizada y particularmente, al narcotráfico, que constituyen un flagelo de cualquier comunidad social y políticamente organizada.

7.- El Director General del Instituto Costarricense sobre Drogas, C.A.V., contestó la audiencia conferida en escrito presentado a esta S. a las once horas cincuenta y tres minutos del tres de setiembre del dos mil trece. Señala que la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, aprobada por Costa Rica mediante la ley número 7198 del veinticinco de setiembre de mil novecientos noventa, estableció los primeros aspectos regulatorios en torno al abordaje de una delincuencia más compleja y transnacional. Es a partir de este momento, que se empieza a canalizar la necesidad de establecer medidas coercitivas más ajustadas a esa realidad, en donde se comprendía la formación de estructuras criminales, con el propósito de consolidarse en el tiempo y en el espacio. Esta profesionalización delincuencial llevó a que las organizaciones ilícitas obtuvieran grandes cantidades de recursos, bienes y valores, los cuales se constituían en los instrumentos o el producto de su actividad criminal. Dada la naturaleza de estos haberes, sus titulares o poseedores optaron por desarrollar técnicas de ocultación, para tratar de encubrir el verdadero origen o destinos de éstos. Ante esta creciente forma de estructura criminal y las primeras pinceladas que formula la Convención antes mencionada, surge en la ciudad de París, Francia, el grupo de acción financiera internacional, conocido por sus siglas como GAFI. Este grupo, conformado por los países del G7, se establece como un organismo intergubernamental, cuyo propósito central radica en el desarrollo y la promoción de políticas, en los niveles nacional e internacional, para combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo. Como parte de la estructura del GAFI, se crean varios organismos regionales que congregan a distintos países, tal es el caso de Costa Rica, que forma parte del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica (GAFISUD). El GAFI, desde el año de mil novecientos noventa, ha promulgado lo que se conoce como las “Cuarenta Recomendaciones del GAFI”. Estas recomendaciones han venido siendo revisadas y actualizadas a las nuevas tendencias y hoy en día son reconocidas universalmente, como el estándar internacional que los países adoptan para combatir la legitimación de capitales y el financiamiento del terrorismo. Las nuevas recomendaciones GAFI, plantean la necesidad de establecer un sistema preventivo y represivo, por medio de cual se logren evitar, detectar y sancionar las formas de encubrimiento que proponen las organizaciones criminales, para ocultar el origen ilícito de sus recursos, bienes y valores. Si bien, el ámbito penal ha sido la herramienta represiva por excelencia, para combatir ese tipo delincuencia, lo cierto es que la criminalidad organizada ha logrado establecer mecanismos de estratificación, que hacen que las herramientas que proponen los tipos penales, encuentren fuertes limitaciones para la aplicación de sanciones de esa naturaleza. Por ello, las tendencias modernas han llevado a los países y a organismos como el GAFI, a tener que replantear la forma de desarticular a las organizaciones criminales de todos aquellos recursos, bienes y valores que no tienen un origen lícito o al menos dicho origen no puede ser probado por los propios titulares o poseedores. Concretamente, dentro de las Cuarenta Recomendaciones del GAFI, resulta necesario hace énfasis en la recomendación cuatro, la cual se titula “Decomiso y medidas cautelares”. Esta recomendación señala: “Decomiso y medidas provisionales. Los países deben adoptar las medidas similares a las establecidas en la Convención de Viena, la Convención de Palermo y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, incluyendo medidas legislativas, que permitan a sus autoridades competentes congelar o incautar y decomisar lo siguiente, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe: (a) bienes lavados, (b) producto de, o instrumentos utilizados en, o destinados al uso en, delitos de lavado de activos o determinantes, (c) bienes que son el producto de, o fueron utilizados en, o que se pretendía utilizar o asignar para ser utilizados en el financiamiento del terrorismo, actos terroristas, o (d) bienes de valor equivalente. Estas medidas deben incluir la autoridad para: (a) identificar, rastrear y evaluar bienes que están sujetos a decomiso; (b) ejecutar medidas provisionales, como congelamiento y embargo, para prevenir manejos, transferencias o disposición de dichos bienes; (c) adoptar medidas que impidan o anulen acciones que perjudiquen la capacidad del Estado para congelar o embargar o recuperar los bienes sujetos a decomiso; y (d) tomar las medidas de investigación apropiadas. Los países deben considerar la adopción de medidas que permitan que tales productos o instrumentos sean decomisados sin que se requiera de una condena penal (decomiso sin condena), o que exijan que el imputado demuestre el origen lícito de los bienes en cuestión que están sujetos a decomiso, en la medida en que este requisito sea compatible con los principios de sus legislaciones nacionales.” La recomendación cita dos aspectos que son necesarios de rescatar: en primer lugar, lleva a considerar lo establecido en la Convención de Palermo, instrumento internacional que representa la base suprema sobre la cual se asienta la Ley contra la Delincuencia Organizada, Ley

8754. En segundo lugar, la recomendación plantea la figura de decomiso (entendido este en el ordenamiento jurídico como el comiso) y medidas provisionales como mecanismos de combate a la criminalidad, pero proponiendo la posibilidad de que éstas no se limiten solo a la esfera de lo penal, sino que las mismas puedan producirse a partir de otras formas de control jurisdiccional. A este tipo de medida, se les ha venido conociendo internacionalmente como “comisos sin condena”, “extinción del dominio” o “capitales emergentes”. La naturaleza de este tipo de medidas legales, expresa temáticas bien diferenciadas, cada una de ellas con sus propias especificidades, lo cual supone la necesaria independencia con el derecho penal. Al amparo de lo anterior, la figura de los capitales emergentes previsto en el ordenamiento jurídico, se base en los siguientes aspectos esenciales: a) Acción real: “In Rem”. Se establece como una acción dirigida a la “cosa” y no a determinada persona. b) Bienes susceptibles: La acción puede recaer sobre activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles. c) Fundamento: El proceso se sustenta en la Ley contra la Delincuencia Organizada, estableciendo mecanismos de control jurisdiccional y debido proceso. d) No existe contraprestación ni compensación de ninguna naturaleza: En virtud de ser una restricción legítima de la propiedad, el Estado no está obligado a pagar retribución alguna por el bien que recibe. Lo anterior, debido a que no se logró acreditar una causa adquisitiva lícita. e) No es una sanción o pena: No se representa la imposición de la pena a un delincuente, sino que se dirige a una consecuencia patrimonial sobre los bienes originados sin causa lícita aparente. Con la figura de los capitales emergentes, se fundamenta este principio: que en un país de derecho, cualquier activo que no posea una causa lícita aparente, no puede ser disfrutado por su titular, porque el derecho de propiedad no se consolida, al carecer de uno de sus elementos configurativos y por ende permanece excluido del ámbito constitucional. Es así que al demostrar que los bienes no provienen de una causa lícita aparente, se está al frente de una “nulidad absoluta de origen”, nulidad que no es convalidable ni saneable e impide el nacimiento de derechos reales o de crédito alguno; a favor de su titular. Con base en lo anterior considera el informante que la figura de los capitales emergentes regulada en los artículos 20, 21 y 22 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, se ajusta a las disposiciones legales internacionales y a los preceptos constitucionales que regulan la materia.

8.- Por escrito recibido en esta S. a las once horas cuarenta y dos minutos del primero de diciembre de dos mil catorce, [Nombre 001], quien es parte en el proceso que se tramita en expediente [Valor 001], indica que se adhiere a la consulta judicial facultativa formulada por el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, por resolución de las ocho horas del tres de julio de dos mil trece. Afirma que lleva razón la juzgadora en cuanto a que la normativa cuestionada violenta los principios constitucionales de tipicidad, legalidad, seguridad jurídica, libertad contractual, debida intimación de cargos, inocencia, indubio pro reo, legitimidad de la prueba, derecho de abstención, debido proceso, derecho de defensa y derecho de propiedad, por ende, los artículos 20, 21 y 22 de la Ley contra la Delincuencia Organizada deben declararse inconstitucionales.

9.- En el procedimiento se cumplió con las formalidades establecidas por ley. Redacta el M.J.L. CONSIDERANDO: I.- De previo. II.- Objeto de la consulta. La jueza, que es integrante del Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda consulta lo dispuesto en los artículos 20, 21 y 22 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, número 8754 del veintidós de julio del dos mil nueve, así como el Acuerdo de Corte Plena, tomado en la sesión número 18-10 del catorce de junio del dos mil diez. Considera la jueza consultante que dichas normas, en cuanto disponen el procedimiento de extinción del patrimonio, en los casos en que el titular no demuestre el origen lícito del mismo, infringen lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución Política, así como los principios de inocencia, in dubio pro reo, legitimidad de la prueba, imparcialidad del juez, intimación, defensa técnica, legalidad, tipicidad, derecho de propiedad, derecho de abstención y debido proceso. Además estima que violentan el contenido del artículo 49 de la Constitución Política, que establece que la jurisdicción contencioso administrativa está establecida para garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado y de sus instituciones. Asimismo sostiene que se da una grave afectación a los intereses económicos del Estado, dado que si se logra demostrar la legítima procedencia de los bienes, tendrá que indemnizar a los perjudicados con la inmovilización de los bienes. III.- Sobre la admisibilidad. La consulta de constitucionalidad en relación con lo dispuesto en los artículos 20, 21 y 22 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, resulta admisible por cumplir con los requisitos que establecen los artículos 102 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Constitucional. La jueza consultante tiene dudas fundadas en relación con la constitucionalidad de normas que resultan de aplicación en el asunto base sometido a su conocimiento, a saber, el proceso tramitado con el número de expediente [Valor 001], en el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, que es denuncia por incremento de capital sin causa lícita. No obstante, la consulta es inadmisible en relación con el Acuerdo de Corte Plena, tomado en la sesión número 18-10 del catorce de junio del dos mil diez, artículo XVI, dado que si bien la jueza consultante lo enuncia al inicio del escrito de interposición, no fundamenta los motivos por los cuales estima que ese acuerdo es contrario a normas o principios constitucionales. Si un juez tiene dudas de constitucionalidad en relación con la norma que debe aplicar, debe señalar en forma clara y motivada, cuáles son las razones por las cuales considera que podría darse una lesión del Derecho de la Constitución (artículos 102 y 104 de la Ley de Jurisdicción Constitucional). Ello por cuanto, no corresponde a la S. incursionar en el examen de las normas en forma oficiosa, restringiéndose la consulta a las normas y temas planteados por el juzgador. IV.- Texto de las normas consultadas. Las normas consultadas disponen lo siguiente: ARTÍCULO

20.- Causa del patrimonio “ La Contraloría General de la República, el Ministerio de Hacienda, el ICD o el Ministerio Público podrán denunciar, ante el Juzgado Civil de Hacienda de Asuntos Sumarios, acerca del incremento de capital sin causa lícita aparente, con una retrospectiva hasta de diez años, de cualquier funcionario público o persona de derecho privado, física o jurídica. Recibida la denuncia, el Juzgado dará audiencia al interesado por el término de veinte días hábiles para contestar y evacuar la prueba; en la misma resolución ordenará, como medida cautelar, el secuestro de bienes, su inmovilización registral y de toda clase de productos financieros. Contra la medida cautelar solo cabrá recurso de apelación sin efecto suspensivo, el cual deberá ser interpuesto en el plazo de veinticuatro horas ante el Tribunal Colegiado Contencioso Administrativo, que resolverá sin más trámite y con prioridad sobre cualquier otro asunto. ” ARTÍCULO

21.- Sentencia y recursos “El Juzgado resolverá en sentencia lo que en derecho corresponda, al vencimiento del plazo establecido en el artículo 20 de esta Ley. Contra lo resuelto podrán interponer recurso de apelación el denunciante y el interesado, en forma motivada dentro de los tres días siguientes a la notificación. Presentado el recurso, se elevarán las actuaciones ante el Tribunal Colegiado Contencioso Administrativo, que resolverá sin más trámite y con prioridad sobre cualquier otro asunto. Contra la decisión de segunda instancia no cabrá recurso alguno. ” ARTÍCULO

22.- Sanciones “La persona, física o jurídica, que no pueda justificar su patrimonio o los incrementos emergentes, será condenada a la pérdida del patrimonio emergente, las multas y las costas de la investigación. Para los efectos de la fijación impositiva, resulta irrelevante la causa ilícita del patrimonio o del incremento emergente. El fallo será ejecutado a la brevedad por el juzgado de primera instancia; para ello, podrá disponer la presentación de bienes, su secuestro, su traspaso registral y la disposición de toda clase de productos financieros. Estos bienes se entregarán al ICD, a fin de que proceda conforme a lo dispuesto por esta Ley.” V.- Sobre la infracción al artículo 28 de la Constitución Política. Señala la jueza consultante que las normas cuestionadas lesionan lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución Política, porque el hecho de que una persona tenga un patrimonio del que se ignore su procedencia, no necesariamente ocasiona una lesión al orden público o perjudica a terceros, ya que sin una debida demostración de la existencia de algún ilícito, no se produce la afectación de esos bienes jurídicos. Sostiene que el sistema de libertad es una garantía de que ni siquiera la ley puede invadir la esfera intangible de libertad, autonomía e intimidad, cuya intervención debe ser restrictiva. Las normas impugnadas establecen la pérdida del dominio sobre los bienes tanto de funcionarios públicos como de personas de derecho privado físicas o jurídicas. Esa pérdida del dominio opera en los casos en que se da un incremento de capital, sin que se acredite una causa lícita. Existe un interés del Estado en que el patrimonio de toda persona haya sido obtenido en forma lícita y no como producto de acciones contrarias al ordenamiento jurídico. El patrimonio obtenido ilegítimamente carece de la protección estatal porque atenta contra los valores y principios que constituyen la base misma del Estado de derecho. El crimen organizado en sus diferentes expresiones: corrupción, tráfico de drogas, tráfico de personas, armas, legitimación de capitales, terrorismo, etc.; utiliza formas cada día más especializadas y sofisticadas para evadir la acción de la justicia y sobre todo, para mantener el poderío económico que le caracteriza. Por ello, se justifica que el Estado legisle de una forma que, sin lesionar los derechos y garantías fundamentales, pueda hacer frente a estos flagelos de una forma eficiente. Cuando se trata de dineros y bienes en general provenientes de la corrupción, se está ante una afectación a diversos bienes jurídicos de gran importancia para la colectividad. La corrupción produce degradación y desconfianza en las instituciones públicas, afecta la administración financiera pública, la gobernabilidad del sector financiero, debilita las inversiones privadas y la prestación de servicios sociales, como los programas de salud y educación de un país, generando efectos adversos sobre todo en las clases menos favorecidas. El narcotráfico por su parte, destruye los cimientos de una sociedad, no solo al afectar la salud de la población y provocar un incremento de la violencia (homicidios, sicariato, delitos contra la propiedad, etc.) sino además porque la legitimación del dinero proveniente de este, debilita la integridad de los mercados financieros, produce la pérdida del control de la política económica, afecta las monedas y tasas de interés, ocasiona la pérdida de rentas públicas, distorsiona la economía y produce inestabilidad en general. Esto y más puede decirse de los demás ilícitos perpetrados por la criminalidad organizada. Costa Rica suscribió la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo), cuyo objetivo es el de promover la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional y la ratificó por ley número 8302 del doce de setiembre del dos mil dos. Asimismo ratificó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, por ley número 8557 de veintinueve de noviembre del dos mil seis, así como, la Convención Interamericana contra la Corrupción, firmada por Costa Rica en Caracas, el veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y seis, y ratificada mediante Ley número 7670 de diecisiete de abril de mil novecientos noventa y siete. El adquirir esos compromisos internacionales y la necesidad de adecuar la legislación interna para dotar de mejores y más eficientes herramientas a las autoridades para enfrentarse al fenómeno complejo de la criminalidad organizada, dio origen a la Ley contra la Delincuencia Organizada. Las normas que se examinan en esta consulta forman parte de esa ley, a pesar de que su aplicación se da fuera del contexto del proceso penal. Lo que las mismas pretenden es otorgar un instrumento al Estado para incautar aquellos patrimonios que no tengan justificación acerca de su procedencia lícita y promover así una desarticulación de las redes delictivas. Esto por cuanto, dentro de los procesos penales, el comiso de los objetos y bienes producto de hechos ilícitos, reviste mayores exigencias y depende de la existencia de una sentencia condenatoria, que no siempre se puede lograr. Las Convenciones señaladas contienen normas donde se contempla esa posibilidad del comiso sin delito o como se le conoce en la doctrina y en algunas otras legislaciones: “el decomiso sin condena”, “decomiso civil”, “decomiso in rem” o “decomiso objetivo”. Dichas normas son el artículo 12 inciso 7) de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo), que señala: “Los Estados Parte podrán considerar la posibilidad de exigir a un delincuente que demuestre el origen lícito del presunto producto del delito o de otros bienes expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea conforme con los principios de su derecho interno con la índole del proceso judicial u otras actuaciones conexas.” E igualmente el artículo 31 inciso 8) de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción que indica: “Los Estados Parte podrán considerar la posibilidad de exigir a un delincuente que demuestre el origen lícito del presunto producto del delito o de otros bienes expuestos a su decomiso, en la medida en que ello sea conforme con los principios fundamentales de su derecho interno y con la índole del proceso judicial u otros procesos.” Así como el artículo 54 inciso c) de la misma: “ Cada Estado Parte, a fin de prestar asistencia judicial recíproca conforme a lo dispuesto en el artículo 55 de la presente Convención con respecto a bienes adquiridos mediante la comisión de un delito tipificado con arreglo a la presente Convención o relacionados con ese delito, de conformidad con su derecho interno: […] c) Considerará la posibilidad de adoptar las medidas que sean necesarias para permitir el decomiso de esos bienes sin que medie una condena, en casos en que el delincuente no pueda ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga o ausencia, o en otros casos apropiados.” Por su parte, como bien informa la Procuraduría General de la República, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, que constituye una iniciativa del Programa de Asistencia Legal en América Latina y el Caribe, promueve una Ley Modelo sobre Extinción de Dominio. Esta ley, en su introducción señala que se trata de una herramienta práctica que pretende facilitar la lucha contra la droga, el crimen organizado, la corrupción y el terrorismo. Concibe la extinción de dominio como: “ un instituto jurídico dirigido contra los bienes de origen o destinación ilícita. Como tal, es un instrumento de política criminal que busca complementar el conjunto de medidas institucionales y legales adoptadas por los países.” Refiere que por su naturaleza y alcance, constituye un mecanismo novedoso y una respuesta contra el crimen organizado, ya que, se enfoca exclusivamente, en la persecución de toda clase de activos que integran la riqueza derivada de la actividad criminal. Diversos países en el mundo tienen normas que establecen también la pérdida del patrimonio sin causa lícita, en forma autónoma del proceso penal, entre ellos: Estados Unidos, Sudáfrica, Irlanda, Reino Unido, Albania, Colombia, Canadá, Liechtenstein, Eslovenia, Suiza, Tailandia, Filipinas, Australia e Israel. Por otra parte, el Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el blanqueo de capitales (GAFI) que es un organismo intergubernamental que tiene como propósito el desarrollo y la promoción de políticas, en los niveles nacional e internacional, para combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo, creado en 1989 por los países que integran el G7 (Alemania, Canadá, EE.UU., Francia, Italia, Japón y Reino Unido); estableció las Cuarenta Recomendaciones que son estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo y la proliferación. Costa Rica forma parte del GAFISUD, que es un organismo regional del GAFI, constituido los países de América del Sur y México, creada en el año 2000, en Cartagena de Indias, Colombia, que se adhirió a las Cuarenta Recomendaciones. En la recomendación 4 se señala: En cuanto a la legislación interna, el artículo 19 del Código Civil refiere que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho. Por su parte, el artículo 20 de ese Código es contundente al señalar que “Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude a la ley…”. Asimismo, el artículo 21 de ese mismo Cuerpo Normativo dispone que los derechos deberán ejercitarse conforme con las exigencias de la buena fe y el numeral 22 señala que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de éste. De todo lo expuesto se colige que no lleva razón la jueza consultante en el sentido de que las normas consultadas infringen el artículo 28 de la Constitución Política. El Estado tutela un sistema armónico de valores, principios y normas en que se funda la organización política y jurídica. Dentro de la concepción de un Estado social y democrático de derecho, donde se protegen valores tales como la justicia, la vida, la igualdad, la libertad y otros, no resulta válido tutelar o cohonestar formas de adquisición del dominio que lesionen precisamente esos valores. Los títulos ilegítimos generan solo una relación de hecho entre el aparente titular y los bienes, que no es protegida por el ordenamiento jurídico y que puede declararse extinta por la acción del Estado. Conforme se indicó, el incremento de un capital sin causa lícita sí ocasiona un perjuicio de grandes dimensiones al orden público. VI.- Sobre los principios de inocencia e in dubio pro reo. Aduce la jueza consultante que de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Constitución Política, ninguna persona puede ser considerada ni tratada como culpable mientras no exista en su contra una sentencia firme que así lo disponga. Como consecuencia de este principio, no es el reo quien debe probar su falta ni su culpabilidad, sino los órganos de la acusación. No obstante, en el caso de la normativa cuestionada, se le impone al sospechoso, que sea él quien indique la procedencia de sus bienes, partiendo de una presunción de culpabilidad salvo prueba en contrario, por lo que se violenta el principio de inocencia. Asimismo, señala que el principio de in dubio pro reo, implica que la convicción del tribunal respecto de la culpabilidad del imputado debe superar cualquier duda razonable, de manera que si existe cualquier duda, debe fallarse a favor del acusado. Ese principio se ve invertido en la normativa impugnada, toda vez que más bien si el sospechoso no demuestra una legítima procedencia de sus bienes, se le quitan los mismos. Sobre lo planteado por la jueza consultante, debe señalarse como primer elemento, que las normas cuestionadas, si bien establecen una consecuencia en relación con los bienes sobre los que no se acredita su procedencia lícita, lo cierto es que no se está en la esfera del derecho penal sino en la del derecho administrativo, donde el Estado, haciendo uso de su poder coercitivo, declara la extinción del dominio obtenido por una causa ilícita y la incautación de los bienes, en aras de la protección del orden público y demás bienes jurídicos en juego. Por otra parte, cuando el Estado ejerce la acción de extinción del dominio no está exonerado del deber de practicar las pruebas necesarias para inferir que el dominio que se ejerce sobre determinados bienes no encuentra una explicación razonable en el ejercicio de actividades lícitas. El Estado debe acreditar que comparando un patrimonio inicial y otro final, existe un incremento que es en principio injustificado. Una vez iniciada la acción, la persona interesada tiene derecho de oponerse y aportar todos los elementos de prueba que considere convenientes. Esto implica que no hay una presunción de la ilícita procedencia de los bienes, sino que hay una distribución de las cargas probatorias, en el sentido de que el Estado tiene la obligación de recabar los elementos de convicción que le permitan arribar en forma motivada a la conclusión de que el dominio ejercido no tiene una explicación razonable en el ejercicio de actividades legítimas y obedece al ejercicio de actividades ilícitas y por su parte el interesado está en el derecho de presentar los elementos de prueba que considere convenientes para acreditar el carácter lícito de sus bienes. Ahora bien, las normas impugnadas no establecen cuál es el grado de convencimiento que debe tener el juez para decidir respecto de la pérdida de los bienes; no obstante, lo razonable es que por no encontrarse en el contexto de un proceso penal, baste con una alta probabilidad del carácter ilícito de los bienes, lo cual deberá determinarse en cada caso concreto, mediante resolución debidamente fundada que puede ser apelada ante el tribunal contencioso administrativo. VII.- Sobre el principio de legitimidad de prueba y el derecho de abstención. Aduce la jueza consultante que el principio de legitimidad de la prueba implica que la misma debe ser obtenida válidamente y en el caso de la normativa impugnada, el mismo se violenta porque obliga al sospechoso a recabarla él mismo. Además aduce que se violenta el derecho de abstención porque se obliga al sospechoso a declarar contra sí mismo. No lleva razón en sus alegatos. Como primer aspecto debe reiterarse que no se trata de un proceso sancionatorio penal. Las normas cuestionadas otorgan al interesado un plazo de veinte días hábiles para contestar la denuncia y ofrecer la prueba que considere conveniente, donde se acredite la adquisición y tenencia legítima de los bienes. Este ofrecimiento de prueba es un derecho que se confiere al interesado para ejercer su defensa. Obviamente la prueba que se reciba debe ser la permitida por el derecho público y el derecho común. No podría utilizarse prueba falsa u obtenida ilegítimamente. En cuanto al derecho de abstención, el artículo 36 de la Constitución Política lo contempla respecto de causas penales y no para el resto de los procesos. En ese sentido, resulta ilustrativo que esta S. ha reconocido la obligación de declarar los bienes que existe también dentro del Derecho Tributario. Todas las personas tienen la obligación de declarar los bienes y demostrar que son lícitos para efectos de pagar el impuesto sobre la renta; ello por cuanto, el Estado requiere conocer la procedencia de los bienes que circulan en el mercado, por un tema de seguridad jurídica y transparencia del sistema financiero. El artículo 5 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, establece como parte de la renta bruta, “El aspecto jurídico que se debate en la especie, es la validez de la declaración que la amparada dio en la entrevista que forma parte del procedimiento administrativo tendente a averiguar la verdad de los hechos, se alegó que es nula por no haber sido advertida la declarante de las consecuencias eventualmente penales de sus manifestaciones, lo que violenta el derecho a no declarar contra sí mismo. Al respecto debe observarse que estamos ante un procedimiento de índole administrativa, que no penal, y en consecuencia tiene su propia normativa que cumplir, dentro de la cual no existe la advertencia que sí forma parte del proceso penal, por lo que esa declaración resulta válida para los fines que cumple, cual es ser parte de la investigación administrativa que determinará si se cumplió o no con la obligación tributaria. En lo que al proceso penal respecta, si a la amparada no se le hicieron las advertencias de ley, no puede tomarse como prueba su declaración en la fase administrativa, porque dentro del proceso penal, rige entre otros, el principio de que no puede obligarse a una persona indiciada a declarar contra sí misma, y en consecuencia puede abstenerse de declarar, y la entrevista que fue recabada durante el procedimiento administrativo tributario, no sirve como prueba dentro del proceso penal por no contener los requisitos que una indagatoria debe cumplir. Así las cosas la entrevista es válida para sus fines dentro del procedimiento tributario, pero no sirve como prueba dentro del proceso penal que se genere a raíz de la determinación de un ilícito penal tributario, y lo procedente es entonces declarar sin lugar el recurso.” (Sentencia número 2000-11403 de las quince horas diez minutos del veinte de diciembre del dos mil). De igual modo, tratándose de un proceso de pérdida del dominio, resuelto por la Jurisdicción contencioso administrativa, no podría alegarse violación al derecho de abstención, que es de aplicación exclusiva en el proceso penal. VIII.- Violaciones al debido proceso . La consultante señala que se producen varias violaciones al debido proceso: 1) la conducta que se sanciona no se encuentra debidamente tipificada; 2) no se da una demostración de la culpabilidad por parte del órgano acusador; 3) las normas cuestionadas se aplican en forma retroactiva, pues los bienes pudieron haber sido adquiridos desde antes de la vigencia de éstas y aún así se aplica la sanción y 4) se requiere que quien acuse sea un tercero y no el mismo juzgador y por tanto se viola el principio de imparcialidad del juez. Sobre lo alegado debe señalarse, en primer término, que al no estarse ante la aplicación del derecho penal, no se requiere una tipificación de la falta; basta con que la ley establezca la posibilidad de denuncia del incremento de capitales sin causa lícita aparente y el procedimiento que debe seguirse para determinarlo. Tampoco se requiere una demostración de culpabilidad del acusador, pues se trata de un proceso dirigido contra los bienes y no contra la conducta de un sujeto en particular, donde no interviene el Ministerio Público como órgano acusador. El Estado (Contraloría General de la República, el Ministerio de Hacienda, el Instituto Costarricense contra las Drogas y el Ministerio Público) realiza determinada actividad probatoria que lo lleva a la conclusión de que el patrimonio se ha incrementado ilícitamente y el denunciado tiene el derecho de desvirtuarla. En cuanto a la aplicación retroactiva de la ley, el artículo 20 consultado señala que la denuncia puede formularse con una retrospectiva hasta de diez años; sin embargo, esto no resulta contrario al artículo 34 de la Constitución Política, porque si el patrimonio fue obtenido por causas ilícitas, sea que carece de legitimidad, se estima que el derecho nunca llegó a constituirse válidamente y por ello carece de protección jurídica. Por último, no es cierto lo que señala la jueza consultante en cuanto a que el juez “acusa”. No se está ante un proceso que requiera de una “acusación”, sino de una denuncia que, como se indicó, puede ser interpuesta por la Contraloría General de la República, el Ministerio de Hacienda, el Instituto Costarricense contra las Drogas y el Ministerio Público. El denunciante debe presentar la prueba en que fundamenta la denuncia y el juez lo que debe hacer es valorarla de conformidad con las reglas de la sana crítica, otorgándole además audiencia al investigado para que presente la prueba de descargo que considere conveniente. El Código Procesal Contencioso Administrativo establece en el artículo 82, que el juez deberá determinar la verdad real de los hechos relevantes en el proceso, analizando los elementos de prueba conforme a las reglas de la sana crítica: Por lo expuesto, no se estima que se produzcan las violaciones al debido proceso señaladas. IX.- Intimación de cargos. Aduce la consultante, que las normas son inconstitucionales porque no se contempla la intimación de cargos, en el sentido en que lo ha exigido la S. Constitucional, con indicación de los hechos atribuidos, falta administrativa típica y prueba en su contra. Al respecto, debe señalarse que en la denuncia formulada, para cumplir con los elementos del debido proceso, se debe realizar una y aportarse la prueba correspondiente para que el interesado tenga la posibilidad de contestar y ofrecer la prueba de descargo que considere conveniente. Las normas consultadas en ningún momento señalan que no deba realizarse la intimación de los hechos correspondiente, por lo que no se observa lesión al debido proceso en ese aspecto. X.- Sobre la necesidad de un defensor público. “[…] respecto del alegato de que el Estado no le garantiza una defensa técnica gratuita al recurrente para defender sus intereses en la vía laboral respectiva, es preciso aclarar que ya esta S. ha señalado en anteriores sentencias que la asistencia judicial gratuita debe considerarse como un privilegio procesal que la ley le otorga a las personas que se encuentran ante una situación especial, para que pueda ser asistido por abogado y exonerado de todos los gastos del proceso ante los órganos jurisdiccionales. La defensa pública no es por sí misma un derecho fundamental como lo entiende el amparado, a diferencia del derecho de defensa, que sí lo es. El hecho de que no se otorgue en todos los supuestos la asistencia gratuita por parte del Estado, no implica que se esté vulnerando el derecho de defensa consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política, pues siempre se estaría garantizando principios tan trascendentales como el de contradictorio y bilateralidad de las partes, que le permite al demandado, oponerse en el proceso, aportar la prueba y oponer las excepciones que estime pertinentes, así como impugnar las resoluciones que estime conveniente. Bajo esta tesitura, el derecho de defensa del recurrente se encuentra garantizado. Tampoco podría hacerse la equiparación de la defensa gratuita por parte del Estado, en el sistema penal al proceso que acusa el recurrente en el amparo, toda vez que su naturaleza es muy distinta. En consecuencia, el recurso es improcedente y así se declara.” Por lo anterior, no considera la S. que se vulnere el derecho de defensa, dado que, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa no rige la defensa técnica gratuita. XI.- Sobre la intervención de la jurisdicción contencioso administrativa y la alegada lesión al artículo 49 de la Constitución Política. “ R.e.M.J.L.; y, CONSIDERANDO : (…) IV.- COMPETENCIA ASIGNADA A LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA QUE PROVOCA LA DUDA DE CONSTITUCIONALIDAD. Las juezas consultantes estiman que las competencias asignadas por la Ley contra la Delincuencia Organizada, No. 8754, en sus ordinales 20, 21 y 22, pueden resultar inconstitucionales. En primer término, debe aclararse que lo que puede resultar inconstitucional es la detracción de los contenidos y competencias que le asigna el artículo 49 de la Constitución a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Lo anterior supondría un vaciamiento del contenido esencial de un derecho fundamental, dado el emplazamiento sistemático del ordinal 49 en la Constitución, sea en su parte dogmática, bajo el Título IV de los ³Derechos y Garantías Individuales´. Consecuentemente, al enjuiciar una ley que atribuye competencias a esa jurisdicción especializada, debe determinarse si supone una detracción de las especificadas en el numeral de cita. En la especie, lejos de detraerse contenidos o competencias constitucionales a la jurisdicción contencioso-administrativa, se le agregan o adicionan otras. Este aspecto, no constituye un problema de constitucionalidad, sino de oportunidad y conveniencia legislativa. En efecto, el legislador ordinario está habilitado, constitucionalmente, para atribuirle a esa jurisdicción nuevas competencias, en tanto no se vacié su contenido esencial, al respecto goza de libertad de configuración. Prueba de lo anterior lo constituye la atribución a la jurisdicción contencioso-administrativa, de las denominadas cuestiones civiles de hacienda, en las que las administraciones públicas ejercen su capacidad de Derecho Privado y por la unidad de jurisdicciones, dispuesta legalmente, le corresponde al órgano jurisdiccional contencioso-administrativo conocer y resolver de tales conflictos de interés, aunque lo conveniente, desde una perspectiva de especialidad jurisdiccional, sería que los conociera el juez civil y comercial. El legislador ordinario tiene, entonces, una incuestionable libertad de conformación sobre el particular, al añadir o agregar competencias a la jurisdicción contencioso-administrativa, no así para detraer las establecidas constitucionalmente. Asignarle a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento y resolución de las denuncias acerca del incremento de capital sin causa lícita aparente, con una retrospectiva de hasta diez años, fue una opción legislativa constitucionalmente válida. Como podría, también, el legislador ordinario asignarle la competencia a la jurisdicción penal de hacienda, quizá, por razón de la materia, la más idónea y apta para conocer y resolver de tales Con base en lo expuesto, no estima la S. que se infrinja el contenido del artículo 49 constitucional. XII.- Sobre la alegada violación al derecho de propiedad. Considera la consultante que las normas vulneran el derecho de propiedad regulado en el artículo 45 de la Constitución Política. Ello por cuanto, dicha norma constitucional señala que la propiedad es inviolable y que solamente por interés público debidamente comprobado y previa indemnización, es posible privar a alguien de la suya. Considera la S. que no resulta afectado el derecho de propiedad, porque quien adquiere bienes ilícitamente o derivados de actividades ilícitas, no tiene la protección y reconocimiento del Estado, de manera que no consolida su derecho de propiedad, siendo el dominio que ejerce solo es aparente, por tener un vicio originario que no es susceptible de convalidación y que habilita al Estado a desvirtuarlo en cualquier momento. En ese sentido, el artículo 835 del Código Civil señala que hay nulidad absoluta en los actos o contratos: “

1.-

2.- Cuando falta algún requisito o formalidad que la ley exige que en ellos interviene (sic). […].” XIII.- Sobre la afectación a los intereses económicos del Estado. Como último aspecto, alega la jueza que si se logra demostrar la legítima procedencia de los capitales inmovilizados, las indemnizaciones procedentes por concepto de daños y perjuicios, pueden llegar a quebrar las arcas del Estado costarricense. Tal afirmación no constituye un alegato de inconstitucionalidad. Se trata de una idea o temor que tiene la jueza consultante que no fundamenta y que por ello no es atendible. XIV.- Conclusión . Con base en las razones anteriormente expuestas, se evacua la consulta formulada en el sentido de que las normas cuestionadas, no vulneran lo dispuesto en los artículos 28 y 49 de la Constitución Política, ni los principios de inocencia, in dubio pro reo, legitimidad de la prueba, imparcialidad del juez, intimación, defensa técnica, legalidad, tipicidad, derecho de propiedad, derecho de abstención y debido proceso. En cuanto al Acuerdo de Corte Plena, tomado en la sesión número 18-10 del catorce de junio del dos mil diez, artículo XVI, se declara inevacuable la consulta formulada. La M.H.L. salva el voto y declara que es inconstitucional el artículo 22 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada por invertir la carga de la prueba en contra de la persona física o jurídica accionada. Declara igualmente que el Derecho de la Constitución impone que en el decomiso sin condena penal, decomiso civil o extinción de dominio, cada parte está obligada a fundamentar los argumentos que sustentan su posición y que ello sea valorado por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica racional. De igual forma declara constitucionalmente obligatorio que el procedimiento resguarde debidamente los derechos de terceros de buena fe y que lo extinguido en un proceso sumario como el que se consulta puede ser reivindicado en vía ordinaria. El M.C.V. da razones adicionales. El M.H.G. pone nota. XV.- Voto salvado de la Magistrado H.L.. Ciertamente no existe nación que no esté luchando contra la delincuencia, especialmente la del crimen organizado. No obstante bajo qué reglas se libre esa lucha, determina en gran parte el tipo de democracia que se tenga, y la congruencia con las bases fundacionales de nuestra nación, como son el respeto a los derechos de libertad en general y el derecho a un juicio justo. El terrorismo, el crimen organizado y el narcotráfico deben ser erradicados para proteger y preservar las libertades públicas y los derechos humanos, no para que sean éstos también sus víctimas, porque entonces sería peor el remedio que la enfermedad. Saber mantener los equilibrios que establece nuestra Constitución entre libertad y seguridad es una labor primordial de todo Tribunal Constitucional, porque allí radica un aspecto medular de nuestro régimen democrático. Desde H. se discute si el ser humano ante el miedo, prefiere sacrificar libertad con tal de obtener seguridad. Ese dilema está resuelto por las democracias constitucionales modernas, que buscan equilibrar ambos bienes jurídicos, -sin que haya que escoger entre uno u otro-.La historia demuestra, en forma reiterada, que el equilibrio es posible y cuando se rompe, es cuando surgen amenazas para las personas que -además de los males de la delincuencia-, deben sumar las arbitrariedades del Estado en contra de sus libertades fundamentales, por lo que, sin temor a equívocos, podríamos afirmar que el descuido de adoptar legislaciones que rompan esos equilibrios, implicará, a la larga, sustituir un mal por otro, o peor aún, sumar malestares sociales que además podrían implicar responsabilidades patrimoniales, por daños ocasionados por parte del Estado a particulares. Recientemente, con ocasión de los atentados terroristas del 11 de setiembre del 2001 en los Estados Unidos, se otorgaron potestades especiales, si se quiere exorbitantes, a algunas agencias policiales, que en varias ocasiones terminaron siendo utilizadas en contra, no de terroristas, sino de los propios ciudadanos, al punto que algunas de esas potestades han sido revertidas en la actualidad. En ese sentido, sacrificar conquistas históricas del pensamiento democrático, como el derecho a un juicio justo por ejemplo, sería lamentable y encarnaría la renuncia a luchar contra la criminalidad dentro de un marco democrático de derecho. Los mismos argumentos de lucha contra delincuencia y protección de la seguridad, se han querido validar para justificar la tortura -a todas luces inaceptable desde un punto de vista de respeto a la dignidad humana-, y es precisamente ese respeto a todas las personas -aún de aquellos que violan las normas sociales-, uno de los valores democráticos que más nos distinguen de grupos y regímenes barbáricos.En democracia, el fin no justifica los medios, sino que los medios son fines en sí mismos para proteger los derechos y libertades de todas las personas frente a la arbitrariedad en el ejercicio del poder. En ese sentido, determinar o distinguir cuándo un bien es producto de una actividad lícita y cuándo no, en un estado constitucional de derecho, necesariamente debe pasar por una serie de garantías, de debido proceso, que permitan ejercer las oportunidades de defensa, ya sea cuando se proceda contra la persona en un proceso penal -luego de la cual, establecida la responsabilidad, operaría la figura del comiso-; o bien si se procede directamente contra los bienes -no la persona-, sin que medie una acusación penal, que es el supuesto que se analiza en este caso. En el primer supuesto, es indiscutible que, por tratarse de un proceso penal, el Estado tiene la carga de probar la existencia del delito y responsabilidad del acusado, para luego poder apropiarse de los bienes producto del mismo. En el segundo supuesto, es decir cuando se procede directamente contra los bienes y no a la persona, existen en doctrina varias tesis para llegar a establecer cuándo un bien fueadquirido lícitamente y cuándo no. Algunas de las tesis van desde la inversión de la carga de la prueba, mediante la cual la persona contra quien se activa el proceso tiene que probar que los bienes fueron legítimamente adquiridos; otra esla de la carga dinámica de la prueba, en la cual la parte que está en mejor posición de aportar la prueba es quien está obligada a hacerlo; y la que adopta la Ley Modelo de Extinción de Dominio de Naciones Unidas, en la cual cada parte está obligada a probar los fundamentos que sustentan su posición (artículo 35), figura muy similar a ésta última. Partiendo de que, el derecho a la propiedad privada es una garantía fundamental que protege nuestra carta magna, para discutir su legitimidad por parte del Estado, es ineludible e inexorable, que se respeten ciertas garantías del debido proceso. Ahora bien, para establecer y determinar qué tipo de proceso debe seguirse, es necesario analizar a profundidad la naturaleza de este instituto porque, sea cual sea su denominación, finalmente pretende como resultado, extinguir el dominio o patrimonio adquirido de forma ilícita. Es lo cierto que la naturaleza jurídica de una figura como la que se estudia, no dependerá necesariamente de la normativa en la cual se encuentre, sino más bien en los efectos o las repercusiones legales que se pueden generar la resolución final. De acuerdo con la normativa Modelo para extinguir la propiedad adquirida en forma ilícita sin que haya mediado proceso penal, serán admisibles todos los medios de prueba directos e indirectos, que sean pertinentes, conducentes y útiles a los fines del proceso, tales como la declaración de parte, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos y los indicios. El juez practicará las pruebas no previstas en la ley de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes. Podrán además decretarse pruebas de oficio (artículo 33). Asimismo, para extinguir el dominio deberá existir fundamento en las pruebas legal y oportunamente incorporadas. El juez declarará la extinción de dominio del bien conforme a lo alegado y probado de acuerdo con la preponderancia de la prueba, la cual se valorará de acuerdo con las reglas de la sana crítica. (Artículo 32 y 34) La consulta de constitucionalidad en estudio regula lo que se conoce como decomiso sin condena penal, decomiso civil o extinción de dominio, en la, Ley Contra la Delincuencia Organizada (No. 8754) y está regulado en un capítulo específico, titulado Capitales Emergentes. Las normas consultadas expresamente señalan: “Artículo

20. Causa del patrimonio . “ La Contraloría General de la República, el Ministerio de Hacienda, el ICD o el Ministerio Público podrán denunciar, ante el Juzgado Civil de Hacienda de Asuntos Sumarios, acerca del incremento de capital sin causa lícita aparente, con una retrospectiva hasta de diez años, de cualquier funcionario público o persona de derecho privado, física o jurídica. Recibida la denuncia, el Juzgado dará audiencia al interesado por el término de veinte días hábiles para contestar y evacuar la prueba; en la misma resolución ordenará, como medida cautelar, el secuestro de bienes, su inmovilización registral y de toda clase de productos financieros. Contra la medida cautelar solo cabrá recurso de apelación sin efecto suspensivo, el cual deberá ser interpuesto en el plazo de veinticuatro horas ante el Tribunal Colegiado Contencioso Administrativo, que resolverá sin más trámite y con prioridad sobre cualquier otro asunto. ” Por su parte, el artículo 22 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada (No. 8754), dispone: “Sanciones. La persona, física o jurídica, que no pueda justificar su patrimonio o los incrementos emergentes, será condenada a la pérdida del patrimonio emergente, las multas y las costas de la investigación. Para los efectos de la fijación impositiva, resulta irrelevante la causa ilícita del patrimonio o del incremento emergente. El fallo será ejecutado a la brevedad por el juzgado de primera instancia; para ello, podrá disponer la presentación de bienes, su secuestro, su traspaso registral y la disposición de toda clase de productos financieros. Estos bienes se entregarán al ICD, a fin de que proceda conforme a lo dispuesto por esta Ley.” Desde mi perspectiva la consultante lleva razón en estimar que la norma que invierte la carga de la prueba a favor del Estado en éstos supuestos, es violatoria del derecho de defensa como aspecto integrante del debido proceso. Cuando nos referimos a derecho sancionatorio, ya sea de tipo penal o administrativo, no se puede renunciar a las reglas del debido proceso, ya que, es justamente el respeto a este principio constitucional, lo que justifica el poder coercitivo del Estado, sobre los derechos fundamentales de las personas, como lo es la privación de la libertad, la intervención de las comunicaciones o la extinción del dominio. Al respecto, nótese que el consultado artículo 22 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, justamente se titula sanciones y refiere que la persona que no pueda justificar su patrimonio será condenada a la pérdida de éste. Por lo anterior, para excluir esta figura del derecho penal o del derecho sancionatorio administrativo, deberá empezarse por sustituir la nomenclatura que se utiliza en la redacción de las normas. Está claro que el patrimonio sobre el cual se tiene un derecho constitucional es aquél que ha sido adquirido lícitamente (legítimamente), por ello, primero deberá descartarse esa licitud (bajo un debido proceso), para, posteriormente, excluir el dominio que el sujeto tenga sobre ciertos bienes, de dicha esfera de protección. Estimo que los artículos 20 y 22 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada consultados, son contrarios a la Constitución Política, al menos de la forma en la que se encuentran redactados e implementados en el sistema actualmente, pues no garantizan la aplicación de un debido proceso mínimo; nótese que, para poder extinguir el dominio por ilicitud de los mismos, se tienen menos derechos que en el proceso penal mismo, cuando se trata del comiso de los mismos bienes; es decir que una persona acusada por un delito de crimen organizado o lavado de dinero, tendría mayores garantías de debido proceso para oponerse al comiso de sus bienes, que un particular expuesto a perder su patrimonio en vía civil por ilicitud, porque en sede penal el Estado tiene la carga de probar no sólo el delito, sino que los bienes decomisados o cuyo comiso se pretende son producto de la actividad ilícita, mientras que en los procesos civiles para extinguir el dominio, como en el que se analiza, es al revés, la persona tiene que “justificar”, o lo que es lo mismo demostrar, la licitud de sus bienes. La ligereza de los numerales en cuestión, refieren, simplemente, que quien no logre demostrar (carga de la prueba invertida) que sus bienes tienen un origen lícito, serán condenados a la pérdida de estos, a favor del Estado. No indica el legislador, qué tipo de prueba tendrá que aportarse dependiendo del tipo de bienes que se trate, sean muebles o inmuebles, entre otros varios aspectos que son omisos en la normativa. Lo anterior, no significa que no deba optarse por la implementación de una normativa que regule un proceso que permita atacar de manera directa -y no necesariamente dependiente de una condenatoria en lo penal-, los bienes sobre los cuales se tenga una válida (fundada) sospecha de origen ilícito de los mismos; no obstante, el Estado deberá aportar y recabar los elementos probatorios válidos que le permitan sustentar dicha sospecha, los cuáles no deberán recaer en el juzgador ni en la parte que ostenta los bienes que se persiguen. No puede olvidarse que el país aprobó, mediante Ley No. 8557, del 29 de noviembre de 2006, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, el artículo 54 párrafo primero, inciso c), establece que cada Estado parte: “Considerará la posibilidad de adoptar las medidas que sean necesarias para permitir el decomiso de esos bienes sin que medie una condena, en casos en que el delincuente no pueda ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga o ausencia, o en otros casos apropiados.” Lo anterior constituye un sustento válido para la implementación de esta figura, pero ello mediante la creación de un proceso que se instaure en el marco de los principios y garantías establecidos en la Constitución Política, asimismo, que se encuentre en equilibrio con el resto de disposiciones de carácter supra constitucional, que limitan el poder de intervención del Estado, sobre los derechos de las personas, que también son de obligatorio cumplimiento para el país. La Ley Modelo sobre Extinción de Dominio, de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, determina en su introducción que “La extinción de dominio es un instituto jurídico dirigido contra los bienes de origen o destinación ilícita. Como tal, es un instrumento de política criminal que busca complementar el conjunto de medidas institucionales y legales adoptadas por los países. Por su naturaleza y alcance, se constituye en un mecanismo novedoso y una respuesta eficaz contra el crimen organizado, ya que se enfoca exclusivamente en la persecución de toda clase de activos que integran la riqueza derivada de la actividad criminal.” Debe resaltarse que de acuerdo con esta ley modelo, nadie puede ser privado arbitrariamente del derecho de propiedad, al cual le asigna una función social, pues refiere: “La propiedad privada adquirida legítimamente es un derecho fundamental protegido por la Constitución, la ley y el derecho internacional. Su reconocimiento está sujeto al cumplimiento de su función social, al orden público y al bienestar general. En consecuencia, este derecho no puede ser reconocido cuando se trate de bienes obtenidos de actividades ilícitas, ni gozarán de protección constitucional ni legal cuando sean destinados a ellas. Las actividades ilícitas, en especial las manifestaciones de criminalidad organizada, afectan gravemente los derechos fundamentales y constituyen una amenaza para el desarrollo sostenible y la convivencia pacífica. Por lo tanto, existe la imperiosa necesidad de fortalecer la lucha contra la delincuencia, a través de un mecanismo legal que permita al Estado proceder sobre los bienes. La extinción de dominio constituye un instituto jurídico, autónomo e independiente de cualquier otro proceso, dirigido a eliminar el poder y la capacidad de la delincuencia.” De manera reiterada, refiere que los bienes que no son protegidos por el Estado ni por las demás leyes relacionadas, serán aquellos que provengan del actuar ilícito. De esta forma, comparto que el fundamento bajo el cual se ha justificado en otros sistemas la implementación de esta figura o sus semejantes, es válido, lógico y razonable, -no por criterios de eficacia o economía procesal, sino porque para desarticular las organizaciones criminales, no basta con perseguir penalmente a sus integrantes, sino que es necesario atacar directamente el patrimonio que les facilita la comisión de delitos graves que afectan, desde muchas esferas, a la sociedad. Otro tema relevante sobre el que tambiénexisten omisiones en la legislación consultada, es el tratamiento de los derechos de terceros de buena fe y la carga de la prueba frente a éstos. Al respecto, parte de las razones que han servido de justificación para la creación e implementación de la figura de extinción de dominio en algunos Estados, ha sido la pretensión de recuperar los bienes disipados, lo cual ha fracasado en las figuras asimiles del derecho penal como el comiso y el decomiso, no obstante, es aquí donde resulta preocupante que se deje de lado el principio de buena fe de terceros. Sobre este aspecto, el Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el blanqueo de capitales (GAFI) estableció las Cuarenta Recomendaciones que son estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo y la proliferación. En la No. 4 se señala: “4. Decomiso y medidas provisionales. Los países deben adoptar medidas similares a las establecidas en la Convención de Viena, la Convención de Palermo y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, incluyendo medidas legislativas, que permitan a sus autoridades competentes congelar o incautar y decomisar lo siguiente, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe: (a) bienes lavados, (b) producto de, o instrumentos utilizados en, o destinados al uso en, delitos de lavado de activos o delitos determinantes, (c) bienes que son el producto de, o fueron utilizados en, o que se pretendía utilizar o asignar para ser utilizados en el financiamiento del terrorismo, actos terroristas u organizaciones terroristas, o (d) bienes de valor equivalente.) El subrayado es suplido. En igual sentido, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, ratificada por Costa Rica mediante la ley número 8302 del doce de setiembre del dos mil dos, dispone en el artículo 12 (decomiso e incautación) inciso 8: “Las disposiciones del presente artículo no se interpretarán en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.” Debe entenderse que, lo anterior se aplica para lo concerniente al patrimonio familiar y los bienes gananciales, terceros cuya protección debe considerarse vital por parte del Estado, no sólo por la afectación que sufrirían, sino por el especial fuero de protección que tanto la normativa nacional, como la internacional, han procurado resguardar . Por las razones apuntadas supra, estimo que no puede invertirse la carga de la prueba en la implementación de este instituto, y que en caso que el Estado no pueda demostrar que un tercero ha adquirido, permutado, alquilado un bien a sabiendas de que procedía de un ilícito, debe ser tutelado por el ordenamiento jurídico como se ha reconocido en otros Tribunales Constitucionales (ver sentencia C-1007/02 Corte Constitucional de Colombia). Si la persona ha actuado con conciencia recta y honesta con diligencia que le ha generado un estado de certeza, desde mi perspectiva, no sería procedente la extinción de dominio del patrimonio en su perjuicio. Finalmente, se deben tomar en cuenta una serie de aspectos con relación a la carga de la prueba. La normativa que ha inspirado la mayoría de legislaciones de este tipo en otros sistemas, es la Ley de Extinción de Dominio de Colombia. Sobre el tema de la carga de la prueba, la Corte Constitucional colombiana, mediante sentencia C-740/03, del 28 de agosto de 2003, refiere a lo que se conoce como carga dinámica de la prueba, que establece que quien está en mejores condiciones de probar un hecho, deberá aportar la prueba correspondiente al proceso, por lo que tratándose de la extinción de dominio, es el titular de los bienes quien está en dicha condición, por lo que será quien deberá demostrar la licitud de su patrimonio. No obstante, estimo que dicho método no resulta aplicable al sistema jurídico costarricense, pues aplicar la carga de la prueba de esa forma, podría rozar sensiblemente con principios y garantías de rango constitucional e incluso con la misma Convención Americana sobre Derechos Humanos. Lo anterior, en razón de que de una lectura superficial de ese régimen, se puede entender claramente que el Estado presume la ilicitud de los bienes, por lo que será el administrado quien deberá revertir dicha presunción. Considero que, justamente en situaciones imperiosas en las que el Estado debe responder a una problemática social, como lo es por ejemplo, la criminalidad organizada, la corrupción y el lavado de dinero, es cuando más cautela debe tener el legislador al optar por la aplicación de determinados cuerpos normativos, cuya aprobación encuentre sustento en criterios propios de un sistema autoritario al cual Costa Rica no pertenece. Por lo expuesto, es que, un requisito sine qua non para iniciar un proceso de extinción de dominio, deberá ser que se acrediten o, al menos, se tengan indicios comprobados debidamente fundados y sustentados, sobre los elementos en los que se ampara el Estado o la Administración para presumir la ilicitud de los bienes que persiguen. Es de esa forma como lo establece, por ejemplo, la Ley Federal de Extinción de Dominio del Estado de México, en su artículo 45, que también protege a los terceros de buena fe. Asimismo es ésta la fórmula que emplea la Ley Modelo de Extinción de Dominio de Naciones Unidas como se indicó supra, al señalar: “Artículo

35. Carga de la Prueba . Corresponde Igualmente considero que el J. debe valorar las pruebas presentadas por las partes con las reglas de la sana crítica racional, es decir que el juez valorará la misma según su peso probatorio, sin acordar un pensum específico a ninguna de las partes per sé, sino con los elementos de juicio en cada caso concreto, como elementos necesarios para motivar adecuadamente la sentencia. Es decir cuando el Estado ejerce la acción de extinción del dominio no está exento del deber de aportar las pruebas necesarias para justificar que el dominio que se ejerce sobre determinados bienes no encuentra una explicación razonable en el ejercicio de actividades lícitas. Asimismo la parte que ha adquirido lícitamente una propiedad, estaría en capacidad de demostrarlo si de esa forma lo adquirió, justificando los ingresos que permitieron su adquisición. Es decir, puede demostrar que los bienes cuestionados son compatibles con sus ingresos y que éstos son legítimos. En cuanto a los efectos de la cosa juzgada material, suscribo por entero las razones dadas por el M.C.V., en cuanto que lo extinguido en un proceso sumario como el que se consulta puede ser reivindicado en vía ordinaria. Declara igualmente que el Derecho de la Constitución impone que en el decomiso sin condena penal, decomiso civil o extinción de dominio, cada parte está obligada a fundamentar los argumentos que sustentan su posición y que ello sea valorado por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica racional. De igual forma declaro constitucionalmente obligatorio que el procedimiento resguarde debidamente los derechos de terceros de buena fe y que lo extinguido en un proceso sumario como el que se consulta puede ser reivindicado en vía ordinaria. XVI.- Nota separada del M.C.V. En segundo término, dado que estamos en presencia de un acto gravamen, ablatorio, en el proceso para tramitar este tipo de asuntos se le debe otorgar a la persona la posibilidad real de esgrimir y aportar todos los argumentos y pruebas para demostrar el origen lícito del incremento de capital. En lo referente a la violación al derecho a la propiedad privada no cabe duda de que en nuestro medio este es un derecho fundamental debidamente reconocido en la Carta Fundamental y en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Antes de entrar en el meollo de la cuestión, es necesario hacer un breve repaso por las líneas jurisprudenciales que ha sentado este Tribunal en relación con la propiedad privada. En primer término, la S., con acierto, ha sostenido que se ha producido una evolución en el concepto de la limitación a este derecho fundamental. “Con fundamento en lo anterior, cabe concluir que no hay posibilidad meramente lógica, de que existan derechos ilimitados, puesto que es la esencia misma del orden jurídico articular un sistema de límites entre las posiciones de todos los sujetos, y un derecho subjetivo ilimitado podría ser causa de la destrucción del orden jurídico, es decir, podría ser incompatible con él. La misión de la Ley no es hacer excepciones a la supuesta ilimitación previa de los derechos fundamentales, sino precisamente diseñarlos y definirlos a efecto de su articulación dentro del concierto social. Esto no es una excepción en el caso de la regulación del derecho de propiedad, creación indiscutible y directa del ordenamiento jurídico. Así, la posición del carácter absoluto de la propiedad, como derecho ilimitado y exclusivo, sólo afectado por motivos de expropiación para construir obras públicas -única limitación admitida en el siglo pasado-, ha sido sustituida por una nueva visión de la propiedad, que sin dejar de estar regulada como un derecho subjetivo, prevé que sus poderes son limitados y que además, está sujeta a deberes y obligaciones. Tales limitaciones al derecho de propiedad son producto del hecho mismo de formar parte de una colectividad, la misma que garantiza ese derecho, pero que lo somete a ciertas regulaciones con la finalidad de alcanzar un disfrute óptimo y armónico de los derechos de todos los individuos y que se caracterizan, como tesis de principio, por no ser indemnizables. En el caso específico del derecho de propiedad, el sistema de limitaciones intrínsecas o internas se refiere al contenido propio o esencial del derecho de propiedad, contenido mínimo que ha sido definido como la facultad de disfrutar y usar el bien para provecho personal en el caso de la propiedad privada, o para utilidad social en el caso de la propiedad pública; y el sistema de limitaciones externas de la propiedad lo conforman las limitaciones de interés social, que son de origen legislativo y de máxima importancia institucional, al requerir para su imposición la aprobación legislativa con mayoría reforzada. Como queda dicho, en principio, por sí mismas y por definición, las limitaciones de interés social impuestas a la propiedad no son indemnizables, por no implicar expropiación, es decir, cuando la propiedad no sufre desmembraciones que hagan desaparecer el derecho. Desde luego que sí implican una carga o deber jurídico -en sentido estricto-, de no hacer, o a lo sumo, de soportar la intromisión del Estado en la propiedad con fines públicos, deber que se agrega a los poderes o facultades del propietario, pero sin desnaturalizarlos o destruirlos. Estas limitaciones deben ser de carácter general, lo que implica no solamente su destinatario, sino también el supuesto de hecho de aplicación de la misma, ya que cuando se convierten en singulares o concretas podrían equipararse a verdaderas expropiaciones. En este sentido, y como más adelante se explicará, la imposición de limitaciones a la propiedad con fines urbanísticos resulta imprescindible para la convivencia en sociedad, no tratándose de una actividad expropiatoria que requiera de indemnización previa, según los términos exigidos y previstos en el párrafo segundo del artículo 45 de la Constitución Política.” (S. Constitucional sentencia n.° 4205-96) (Lo resaltado no es del original) Por su parte, en cuanto a la función social de la propiedad y su relación con las limitaciones al derecho a la propiedad privada se ha sostenido que: “La inviolabilidad de la propiedad privada es una garantía de rango constitucional recogida por el canon 45 de la Carta Política. Este derecho contrariamente a como se le concebía en otros tiempos, no es de naturaleza estática sino que conforme a las exigencias de nuestro tiempo se le ha considerar elástico y dinámico esto es, que atribuye a sus titulares, tanto interna como externamente facultades, deberes y limitaciones. El poder del propietario sobre la propiedad está determinado por la función que ésta cumpla. El objeto del derecho de propiedad ha sufrido transformaciones importantes. Actualmente, no sólo es tutelable el derecho de los propietarios, sino también diversos intereses generales o sociales que co-existen con aquél. El derecho objetivo enmarca del contenido de los derechos subjetivos. Cada objeto de derecho implica una peculiar forma de apropiación. Así por ejemplo las facultades del dominio relativas a un fundo agrícola son muy distintas de las correspondientes a una finca ubicada en el sector urbano de intensa utilización”. (S. Constitucional sentencia n.° 5097-93) (Lo resaltado no es del original) En tercer término, de la jurisprudencia constitucional se pueden derivar los siguientes elementos determinantes del derecho de propiedad, según las sentencias número 00796-91, 05097-93, 027006-95, 02345-96 y 04205-96, entre otras: “a.- que el concepto de la propiedad ha evolucionado, de manera que de una concepción absoluta e irrestricta, basada en la concepción ideológica liberal, se pasa a una que se inspira en valores sociales y cristianos, al incorporársele el concepto de la función social de la propiedad, de manera que ésta se convierte en una "propiedad-función", que consiste en que el propietario tiene el poder de emplear el bien objeto del dominio en la satisfacción de sus propias necesidades, pero correspondiéndole el deber de ponerla también al servicio de las necesidades sociales cuando tal comportamiento sea imprescindible; b.- que el derecho de propiedad no es absoluto ni irrestricto, toda vez que la Asamblea Legislativa puede imponer limitaciones a la propiedad por motivos de interés social, mediante ley aprobada mediante votación calificada (dos tercios de la totalidad de sus miembros, sea, por treinta y ocho votos afirmativos); c.- que las limitaciones que se imponen a la propiedad definen el contenido del derecho de propiedad en sí y su ejercicio, por lo que en principio, no son indemnizables, salvo cuando hagan nugatorio el derecho, es decir, cuando la limitación sea de tal severidad que produzca tres efectos identificables: un daño especial, o lo que lo mismo, anormal, en tanto la afectación es tan grave en relación con el goce pleno del derecho; opera desigualmente frente a otros propietarios fuera de la zona afectada (daño individualizable); y el daño es evaluable económicamente. Para establecer el carácter indemnizable de la limitación, debe estarse a su naturaleza, y al grado de sacrificio que debe sufrir el propietario; y d.- las limitaciones a la propiedad están sustentadas en el principio de solidaridad, de manera que tienen por objeto principal el uso racional de la propiedad para beneficiar a la sociedad en general, motivo por el que están ordenadas a los siguientes principios: deben estar llamadas a satisfacer un interés público imperativo; debe escogerse entre varias opciones aquella que restrinja en menor medida el derecho protegido; la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrictamente al logro del objetivo; y la restricción debe ser imperiosa socialmente, y por ende excepcional. Constituyen ejemplos de estas limitaciones las establecidas como reglas generales en el Código Civil, respecto de la propiedad urbana, las incorporadas en la legislación de salud por motivos de seguridad y salubridad, las regulaciones de protección de los bosques y las bellezas naturales, y por supuesto, las pertinentes a la protección del patrimonio cultural, entre las que se incluye el patrimonio arqueológico y el histórico-arquitectónico.” (S. Constitucional sentencia n.° 5725-04) (Lo resaltado no es del original) En cuarto lugar, sobre los principios constitucionales que orientan las limitaciones de interés social se ha manifestado lo siguiente: a.- Son válidas únicamente en tanto se respete el uso natural del bien inmueble, de manera que se mantenga como identidad productible o valor económico, de modo que el propietario pueda ejercer los atributos esenciales de la propiedad, salvo -claro está-, la parte o función afectada por la limitación impuesta por el Estado. C. de lo anterior, son constitucionalmente legítimas las limitaciones de la propiedad a condición de que el propietario pueda explotar normalmente el bien, de decir, que mantenga su valor económico y social en el mercado; en virtud de lo cual, son expropiatorias, y por lo tanto, indemnizables las limitaciones que impiden el "uso comercial de la propiedad", porque se constituyen en una expropiación de hecho. De esta suerte, es ilegítima la afectación a los atributos esenciales de la propiedad, que son aquellos que permiten el uso natural de la cosa dentro de la realidad socio-económica actual, que hacen desaparecer la naturaleza del bien o imposible el uso de la cosa, por convertirse en verdaderas expropiaciones (sentencias número 979-91, 5893-95, 2345-96, y 4605-96, todas supra citadas); b.- La limitación debe ser de carácter general, es decir, afectar a una generalidad de personas, lo cual implica no solamente su destinatario, sino también el supuesto de hecho de aplicación de la misma, ya que cuando se convierten en singulares o concretas, se equiparan a verdaderas expropiaciones (sentencia número 0796-91); c.- Se deben establecer mediante ley aprobada con votación calificada, esto es con el visto bueno de las dos terceras partes de la totalidad de los diputados de la Asamblea Legislativa (treinta y ocho votos), lo cual debe verse como un requisito esencial, y no meramente formal, toda vez que es a través de las limitaciones de interés social que se va definiendo el verdadero contenido del derecho de propiedad, de donde, la votación calificada se constituye en elemento sustancial que consigna el grado (nivel) del consenso de los legisladores en esta materia; d.- El elemento que define la constitucionalidad (o legitimidad) de la limitación es su naturaleza, es decir, que dependerá del grado de sacrificio que se pretende imponer al propietario, de donde, si éste es atípico o anormal, por imposibilitar el goce pleno del derecho, la medida se convierte en expropiatoria, y por lo tanto es indemnizable; e.- La limitación resulta legítima únicamente cuando es necesaria para hacer posible " la vigencia de los valores democráticos y constitucionales "; de manera que, además de útil, debe ser necesaria, razonable u oportuna, y debe implicar la existencia de una necesidad social imperiosa que la sustente, y por ende, excepcional; por lo cual, deben estar llamadas a satisfacer un interés público imperativo. La razonabilidad de la limitación se traduce en su adecuación al fin y al interés (valor) que la justifica; y, f.- Las limitaciones no son indemnizables en tanto no implican desmembramientos que hagan desaparecer el derecho; la cual está prevista únicamente para hacerle frente a la pérdida de la propiedad (expropiación). Sí implican una carga o deber jurídico, en el sentido estricto, que se traduce en un hacer, o no hacer, o el permitir la intromisión de los poderes públicos (Estado) con fines públicos.” (S. Constitucional sentencia n.° 5725-04) En quinto lugar, este Tribunal ha focalizado dos tipos de interés social que justifican las limitaciones de interés social. En efecto, se ha indicado lo siguiente: “La jurisprudencia constitucional ha reconocido dos tipos interés social que legitiman -o justifican- la imposición de limitaciones a la propiedad: estos son los relativos a la protección del ambiente y los de orden urbanístico, este último, a partir del desarrollo que se hace en la sentencia número 4205-96, supra citada. Expresamente se ha reconocido que la razón última de estas limitaciones es precisamente la "transnacionalización" de los valores de su afectación, toda vez que no afectan únicamente a la localidad o nación, sino a la Humanidad en su conjunto, ya que como se ha indicado con anterioridad, la problemática de la protección del ambiente trasciende el orden local o regional (sentencia número 3705-93, de las quince horas del treinta de julio de mil novecientos noventa y tres). El mismo fenómeno se da respecto de la ordenación urbanística, sobre todo en lo que respecta a la protección del entorno "escénico" y a la tutela del patrimonio monumental o también denominado histórico-arquitectónico, de gran trascendencia para la cultura en tanto es uno de los elementos que conforman la identidad de la nación, y que de conformidad con las regulaciones internacionales de la materia, constituyen patrimonio de la Humanidad. En todo caso, es importante resaltar el gran paralelismo existente entre ambos intereses sociales. Es así como la propiedad forestal privada, la cual, como su nombre lo indica, es la propiedad titulada por los particulares, y que se ostenta en los términos del artículo 45 de la Constitución Política, se afecta con un régimen jurídico especial, en el primer caso, al régimen forestal, mediante el correspondiente decreto ejecutivo del Ministerio del Ambiente y Energía, el cual pesa sobre la propiedad a modo de limitación de interés social, que en todo caso debe inscribirse en el Registro Público de la Propiedad. Por este motivo es que estos inmuebles pueden hipotecarse, e incluso, el recurso forestal puede constituir prenda; adquirirse por usucapión, así como también enajenarse o trasladarse su dominio, con la advertencia de que en todos los casos, se traslada la afectación forestal. Y dependerá de la categorización que del recurso forestal haga la normativa vigente, como lo son las reservas forestales, las zonas protectoras y los refugios de vida silvestre (artículo 37 de la Ley Forestal número 7174), que la propiedad privada podrá explotarse y aprovecharse, a condición de sujetarse al respectivo plan de manejo. Queda claro que las limitaciones en materia forestal implican un impedimento de aprovechamiento del recurso forestal por parte de su propietario, quien en modo alguno está legitimado para talar o aprovechar económicamente el bosque existente en su propiedad a su antojo o voluntad, si no es, y exclusivamente, mediante un plan de manejo, debidamente aprobado por la Dirección Forestal”. (S. Constitucional sentencia n.° 5725-04) (Lo resaltado no es del original) Por último, sé que ha sido línea jurisprudencial de este Tribunal que los planes reguladores pueden válidamente imponer a los propietarios obligaciones de “(…) dar, hacer o no hacer, sin que ello implique necesariamente el deber correlativo de indemnización por parte del Estado. Ello es así pues no implican mayor sacrificio para el propietario, quien entonces no sufre agravio en su derecho. Ligado íntimamente con lo anterior está el tema de la inviolabilidad de la propiedad, concepto que ha ido sufriendo una metamorfosis; empezó como un derecho de la primera generación y como tal, un derecho absoluto. Sin embargo, como en tantos otros campos del derecho, las necesidades socio- económicas han hecho que estos conceptos, que alguna vez fueron rígidos e inflexibles, evolucionen hacia una perspectiva mucho más amplia. El derecho de propiedad no escapó a tal situación. Modernamente, en tratándose del recurso forestal, se habla de la función ecológica de la propiedad, es decir, que este instituto jurídico debe orientarse al cumplimiento de una función de protección ecológica que, lógicamente, impone limitaciones a ese derecho, toda vez que esa función de protección no puede ser efectiva si no se admite una serie de limitaciones a la propiedad, las que pueden entenderse como aquellas limitaciones o regulaciones que no pueden ir más allá de cierto límite, ya que, de lo contrario, harían nugatorio el ejercicio del derecho de propiedad. A contrario sensu, sí se pueden establecer limitaciones en el tanto y en el cuanto el administrado pueda ejercer los atributos esenciales del derecho de propiedad, dentro de determinadas condiciones”. (Sentencia de la S. Constitucional 1995-05893) (la negrita no es del original). Asimismo, dadas las exigencias del numeral 50 de la Constitución Política también es necesario armonizar el derecho de propiedad con el derecho de los habitantes de la Nación (pasadas, actuales y futuras generaciones) a un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado. Por su parte, no podemos dejar de lado que el derecho de propiedad privada también se encuentra reconocido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En efecto, en el artículo 21, se expresa que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes;y la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. Asimismo, se establece que ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. Sobre el alcance de la propiedad privada, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el C.C.Á. y L.Í., sostuvo que ha desarrollado un concepto amplio de propiedad que abarca, entre otros, el uso y goce de los bienes, definidos como cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona. Dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor. Asimismo, la Corte ha protegido a través del artículo 21 convencional los derechos adquiridos, entendidos como derechos que se han incorporado al patrimonio de las personas. La Corte observa, sin embargo, que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto, pues en el artículo

21.2 de la Convención se establece que para que la privación de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad debe fundarse en razones de utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización, limitarse a los casos, practicarse según las formas establecidas por la ley y efectuarse de conformidad con la Convención. Esta tesis también se ha expresado en los Casos Salvador Chiriboga y Familia Barrios. Por otra parte, en el C.I.B., la Corte recuerda que el artículo 21 de la Convención establece el derecho a la propiedad privada, en virtud del cual nadie puede ser privado de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización Adoptando como marco de referencia lo anterior, la cuestión es si la normativa consultada vulnera o no el derecho de propiedad. ¿Está esta normativa en oposición abierta con las normas constitucionales y convencionales? Este es un extremo álgido de la cuestión. Resulta interesante el tratamiento que le ha dado a este asunto la Corte Constitucional colombiana, haciendo dos precisiones al respecto. En primer lugar, que la Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 34, contiene una norma constitucional que permite la pérdida del dominio cuando su dueño no puede probar el origen del aumento de capital. En segundo término, el ordenamiento jurídico colombiano no reconoce a la propiedad privada el carácter de derecho fundamental, por consiguiente en relación con su contenido hay un amplio margen de configuración por parte del legislador. En la acción de tutela, sentencia T-590/09, la Corte Constitucional de Colombia expresó lo siguiente: “4. R. constitucional de la acción de extinción de dominio. La Corte Constitucional se ha referido a la acción de extinción de dominio en diversos fallos, especialmente en sede de control de constitucionalidad. Los principales interrogantes que se han planteado a esta Corporación sobre la regulación que le ha dado el Congreso a la acción de extinción de dominio se refieren a (i) la legitimidad del legislador ordinario para regular una acción que podría afectar derechos fundamentales; (ii) la relación con el derecho de propiedad, la expropiación, y la prohibición constitucional a la imposición de la pena de confiscación; (iii) su relación con las acciones penales y los tipos relativos a conductas relacionadas con enriquecimiento ilícito, narcotráfico y corrupción y, en consecuencia, (iv) la vigencia de las garantías del debido proceso penal en el proceso de extinción de dominio. A continuación se presentan las principales conclusiones de la Corte sobre tales materias.

4.1. La acción de extinción de dominio encuentra fundamento constitucional en el artículo 34 superior. Esta disposición puede dividirse en dos partes, de acuerdo con su contenido normativo: de un lado, prohíbe las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; de otra parte, prescribe la posibilidad de declarar‘extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social’.Además, la Corte ha constatado que la consagración de la acción en el texto constitucional supuso una seria decisión del constituyente para avanzar en la lucha contra las conductas asociadas a corrupción y narcotráfico mediante la declaración de la inexistencia del derecho de propiedad sobre bienes que tengan origen en tales actividades. Las características de la acción, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, son las siguientes:‘la acción de extinción de dominio se dotó de una particular naturaleza, pues se trata de una acción constitucional, pública, jurisdiccional, autónoma, directay expresamente regulada por el constituyente y relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad’. (C-740 de 2003).

4.2. La ubicación de esta disposición en el capítulo 1, T.I. de la Carta Política ha llevado a que algunos ciudadanos cuestionen la legitimidad del legislador ordinario para su regulación pues, a su juicio, el artículo 34 es una disposición de derecho fundamental cuya regulación debe seguir el exigente trámite de las leyes estatutarias en el Congreso. La Corte Constitucional ha consideradoque esa posición no es correcta pues si bien es cierto que el artículo 34 incorpora contenidos normativos que tienen el carácter y estructura de las normas de derecho fundamental como las prohibiciones de destierro, prisión perpetua y confiscación, ello no ocurre con la acción de extinción de dominio pues esa institución no tiene la estructura de un derecho fundamental ni puede considerarse como un derecho subjetivo sino que se trata de un instrumento atribuido a las autoridades públicas para desvirtuar el ejercicio aparente del derecho de propiedad cuando se pretende ejercer sobre bienes adquiridos en contravía de la Constitución y la Ley. Además, la Corte consideró que el derecho de propiedad, en principio, no tiene el estatus de derecho fundamental, así que no goza de la prerrogativa de regulación calificada de este tipo de derechos. En consecuencia, concluyó la Corte, el Legislador goza de un amplio poder de configuración en materia de extinción de dominio pues las garantías y protecciones propias de los derechos fundamentales no son predicables de esta acción. En otros términos, dado que al desarrollar legalmente la acción constitucional de extinción de dominio el Congreso no limita, restringe o configura el ejercicio y contenido de un derecho fundamental no es preciso que su regulación se lleve a cabo por ley estatutaria.

4.3. En ese marco, el Legislador ha definido la extinción de dominio como la ‘pérdida del derecho de dominio a favor del Estado, sin contraprestación ni compensación alguna para el titular’.La Corte ha precisado, empero, que la extinción de dominio no equivale en estricto sentido a lapérdida del derechode dominio o propiedad sino que se trata de la declaración de la inexistencia del derecho debido a su origen irregular o ilegal (sentencias C-374 de 1997 y C-740 de 2003).

4.4.Relación con la propiedad privada.Ha sostenido esta Corporación que, si bien la acción de extinción de dominio no restringe el derecho de propiedad, pues este no logra consolidarse cuando se pretende ejercer dominio sobre bienes adquiridos sin el respeto debido a la Constitución y la Ley, la regulación histórica del derecho de propiedad sí permite conocer mejor el sentido de la acción y contribuye a despejar los principales reparos de inconstitucionalidad que se le han imputado. Así, en la Constitución de 1886, el derecho de propiedad no tenía entidad propia sino que se trataba de una manifestación de los derechos adquiridos. En la medida en que el respeto por estos derechos dependía de la existencia de un justo título, resulta claro que el constituyente del 86 no establecía una protección para derechos que tuvieran origen ilegal; posteriormente, en la reforma constitucional de 1936[62], se identificó la propiedad con una función social, de manera que el contenido del derecho se modificó desde la perspectiva del dominio, en términos de derecho civil, imponiéndole una condición social a su ejercicio desde el Texto Superior. La Constitución de 1991 recogió estos aspectos que fueron incorporándose históricamente en el contenido y alcance del derecho de propiedad; en la Carta Política actual, el derecho de propiedad encuentra identidad propia debido a su consagración expresa en el texto constitucional. Sin embargo, conserva una estrecha relación con el respeto por los derechos adquiridos como lo evidencia el hecho de que ambas prerrogativas se encuentran en el artículo 58 constitucional, por lo que solo puede ejercerse sobre bienes cuya procedencia legítima pueda demostrarse mediante un justo título o con arreglo a la ley. El derecho constitucional de propiedad previsto en la Constitución Política de 1991 es especialmente amplio y complejo. La Carta protege, por una parte, la propiedad privada, pero prevé que el derecho puede tener como titular no solo al individuo sino a colectivos humanos; al igual que en 1936, lo define como una función social pero le atribuye, además, unafunciónecológica inherente;establece garantías constitucionales para su protección como la prohibición de la pena de confiscación; y establece un límite constitucional al derecho consistente en la posibilidad de expropiación por motivos de interés público, condicionada a la garantía del pago de indemnización previa. A partir de los elementos expuestos, la Corte Constitucional ha observado y destacado que en ningún momento el orden legal ha previsto la protección de un derecho a la propiedad con origen ilícito. En el marco de la Constitución de 1886 se protegían los derechos adquiridoscon justo título y con arreglo a las leyes civiles,tal como sucede en la Constitución de 1991 con los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, pues no puede invocarse el derecho de propiedad cuando este se ejerce sobre bases ilegítimas. Cuando ello ocurre no se configuran los supuestos del derecho de propiedad y, por lo tanto, no cabe pensar que la extinción de dominio restringe el derecho de propiedad porque el ordenamiento jurídico no lo reconoce en tales supuestos. (Sentencia C-740 de 2003). En virtud de lo expuesto, ha señalado esta Corporación que la decisión judicial que declara la extinción de dominio con el respeto por las formas y principios del debido proceso constitucional y legal, y que es adoptada a partir de un análisis razonable del material probatorio, no desconoce el derecho de propiedad, sino que declara que este nunca llegó a constituirse;contrario sensu,si la acción de extinción de dominio se lleva a cabo sin respeto por el debido proceso y sin una base fáctico-probatoria adecuada se produce una trasgresión del derecho constitucional de propiedad.

4.5. La autonomía e independencia de la acción de extinción de dominio con respecto a la acción penal. La extinción de dominio, como se expresó, tiene por objeto desestimular el ejercicio de conductas relacionadas con el narcotráfico y la corrupción. Dado que (i) varias normas de derecho penal tienen por objeto luchar contra tales conductas y (ii) el legislador encargó del trámite de extinción a funcionarios penales, se han generado dudas sobre la relación entre la extinción de dominio y la acción penal. La Corte Constitucional ha expresado que, en la medida en que la acción de extinción de dominio tiene rango constitucional, y es directa, en el sentido de que procede dentro de los supuestos expresamente previstos por el constituyente, no es constitucionalmente exigible que esta dependa en algún sentido de la acción penal]. En ese orden de ideas, el Legislador ha preferido establecer un régimen cada vez más acentuado de independencia entre las acciones penales y de extinción de dominio. La Corte Constitucional, en la citada sentencia C-740 de 2003 expresó que si el Legislador decide que la autonomía es equivalente a la independencia absoluta de la acción de extinción de dominio frente a la acción penal, no es posible formular ningún reproche constitucional a esa decisión. El carácter autónomo e independiente de la acción de extinción de dominio significa, en síntesis, que la existencia, curso y decisión del proceso penal no influye, de ninguna manera, en la existencia, curso y decisión del trámite de extinción de domino. Además, tanto la Leycomo la jurisprudencia constitucionalhan establecido que el margen de aplicación de la extinción de dominio es más amplio que el marco delius puniendidel Estado en materia de narcotráfico y corrupción. La autonomía de la acción de extinción de dominio frente a la acción penal, el delito y la pena, tiene una consecuencia de la mayor relevancia: a la acción de extinción de dominio no se extienden las garantías propias del derecho penal].Esta conclusión se refleja en aspectos centrales del proceso, principalmente, (i) en materia de régimen probatorio y (ii) en cuanto a la aplicación de la ley en el tiempo. A continuación, la S. se referirá a la jurisprudencia constitucional relativa a esos aspectos. En relación con el primer punto, la Corte ha expresado que si a la acción de extinción de dominio no se extienden las garantías de la ley penal, tampoco cabe predicar la presunción de inocencia en la materia. Por ello, el régimen probatorio de la extinción de dominio admite la aplicación del principio decarga dinámica de la pruebaque prescribe que los hechos debe probarlos quien se encuentra en mejores condiciones para hacerlo. Sin embargo, esto no significa que se pueda aplicar una presunción de origen ilícito de los bienes (presunción que no existe en el ordenamiento). En tal sentido, el Estado tiene el deber de practicar las pruebas que den lugar a la declaratoria de extinción pues solo con una base probatoria suficiente puede concluirse que el dominio sobre los bienes no puede explicarse en el ejercicio de actividades lícitas: ‘Por otra parte, cuando el Estado ejerce la acción de extinción de dominio, en manera alguna se exonera del deber de practicar las pruebas orientadas a acreditar las causales que dan lugar a ella. Por el contrario, sigue vigente el deber de cumplir una intensa actividad probatoria pues sólo con base en pruebas legalmente practicadas puede inferir que el dominio que se ejerce sobre determinados bienes no encuentra una explicación razonable en el ejercicio de actividades lícitas’. Por lo expuesto, este Tribunal ha hecho énfasis en la obligación del juez de dar aplicación a lassubreglasy principios mencionados en párrafos precedentes sobre la necesidad de la prueba, la posibilidad de oposición del afectado, la improcedencia de una presunción de origen ilegal de los bienes, y el carácter compartido de la carga de la prueba. En cuanto a esa distribución de la carga de la prueba, la Corte ha considerado que, en primer término, el Estado tiene la obligación de llegar a una inferencia razonada sobre el origen ilícito de los bienes; acto seguido, el posible afectado debe efectuar su oposición que no puede consistir en las ‘solas manifestaciones’ entendidas como negaciones indefinidas sobre la procedencia no-ilícita de los bienes, sino que debe aportar elementos de convicción que desvirtúen la inferencia del Estado. ‘Es decir, el Estado debe acreditar que comparando un patrimonio inicial y otro final, existe un incremento en principio injustificado. Luego, una vez iniciada la acción, la persona afectada tiene el derecho de oponerse a la pretensión estatal y, para que esa oposición prospere, debe desvirtuar la fundada inferencia estatal, valiéndose para ello de los elementos de juicio idóneos para imputar el dominio ejercido sobre tales bienes al ejercicio de actividades lícitas’.(…) ‘Nótese cómo no es que el Estado, en un acto autoritario, se exonere del deber de practicar prueba alguna y que, sin más, traslade al afectado el deber de acreditar la lícita procedencia de sus bienes. Por el contrario, aquél se encuentra en el deber ineludible de practicar las pruebas necesarias para concluir que el dominio ejercido sobre los bienes no tiene una explicación razonable derivada del ejercicio de actividades lícitas. Satisfecha esa exigencia, el afectado, en legítimo ejercicio de su derecho de defensa, puede oponerse a esa pretensión y allegar los elementos probatorios que desvirtúen esa fundada inferencia estatal… De acuerdo con esto, lejos de presumirse la ilícita procedencia de los bienes objeto de la acción, hay lugar a una distribución de la carga probatoria entre el Estado y quien aparece como titular de los bienes, pues este puede oponerse a aquella’. Además de lo expuesto, la Ley 793 de 2002 supuso una modificación de la Ley 333 de 1996 que hizo más exigente la carga probatoria para el eventual afectado con la decisión de extinción de dominio, al establecer, en su artículo 2º, como causal de extinción del derecho, el incremento injustificado del patrimonio, y al prescribir, en el parágrafo de la misma disposición, que ‘El afectado deberá probar a través de los medios idóneos, los fundamentos de su oposición’. La Corte Constitucional, en el ampliamente citado fallo C-740 de 2003, consideró que la causal citada hace referencia precisamente a la definición de ‘enriquecimiento ilícito’, que siempre ha sido el supuesto que da lugar a la declaratoria de extinción del derecho. En relación con la obligación de aportar medios idóneos para fundamentar su oposición, señaló la Corporación que si bien en un fallo anterior había considerado aplicable la presunción de inocencia a la extinción de dominio, dentro de la nueva regulación planteada por el legislador (L.793 de 2002) no debía seguirse el mismo criterio: ‘…, en el ámbito de la acción de extinción de dominio no puede hablarse de la presunción de inocencia y, en consecuencia, de la prohibición de inversión de la carga de la prueba pues estas garantías resultan contrarias a la índole constitucional de la acción’ puesto que la nueva regulación se estructuró‘en un contexto… distinto y con una teleología… diversa” en la que se mantuvo una relación con la acción penal.’(C-740 de 2003, citada). En relación con la aplicación de la ley en el tiempo, en el caso de la extinción de dominio, la Corte ha considerado que su aplicación retrospectiva, es decir, a situaciones anteriores a la expedición de la Constitución de 1991 es legítima pues no pueden imponerse límites temporales a la acción, ya que el transcurso del tiempo no tiene por qué legitimar un título viciado en su origen, especialmente si se toma en cuenta que bajo el régimen constitucional anterior la adquisición tampoco fue lícita. ‘El supuesto según el cual sólo se pueden adquirir y mantener derechos procediendo de acuerdo con el ordenamiento jurídico y no contra él, impone que el dominio ilícitamente adquirido no pueda convalidarse en ningún tiempo pues, de lo contrario, de fijarse plazos para el ejercicio de la extinción de dominio, para desvirtuar ese supuesto bastaría con mantener ocultos los bienes ilícitamente adquiridos por el tiempo necesario para la improcedencia de la acción, con lo que se legitimaría un título viciado en su momento originario(…)’(C-740 de 2003)”. (Las negritas no corresponden al original). Realizando un análisis comparativo, tenemos que mientras que en Colombia la propiedad privada tiene una menor protección en el ámbito constitucional, para la extinción del dominio por un aumento injustificado del patrimonio, se requiere la autorización constitucional; en Costa Rica, donde la propiedad privada tiene una mayor protección, la pérdida del dominio por la misma causa solo exige autorización legal. Desde mi perspectiva, esta paradoja es más aparente que real por lo que a continuación se expone. En primer término, resulta razonable el argumento de que a partir de un hecho ilícito no es posible obtener el derecho de propiedad. E., si un bien, mueble o inmueble, o derecho se adquiere a causa de un hecho ilícito, en tal supuesto no existe ningún derecho de propiedad y, por consiguiente, toda la doctrina que se ha citado no resulta aplicable en estos casos. Si debo reconocer, en honor a la verdad, que podría existir casos donde se dé un aumento de capital cuyo origen sea lícito, pero la persona no tenga el medio probatorio para demostrar ese hecho. De ahí la importancia de la valoración y la argumentación que haga el J. ordinario en cada caso e, incluso, la valoración de la declaración del administrado, así como de su historial de vida y de la opinión que las personas de la comunidad tienen de él, entre otros elementos a considerar. En segundo lugar, aplicando el principio de la carga dinámica de la prueba, en los casos de aumento de capital, no cabe duda que el dueño de los bienes o derechos se encuentra en una mejor posición de demostrar el origen de esa mejora -averiguación de la verdad real-, de ahí que no resultan lesionados los principios del debido proceso, en especial el de la no inversión de la carga de la prueba y el in dubio pro reo, el exigirle al demandado que demuestre, a través de todos los medios de prueba que ofrece el ordenamiento jurídico, el origen de ese aumento de capital. Ahora bien, cuando por razones atendibles haya imposibilidad de aportar las pruebas, es necesario que el J. ordinario tome muy en cuenta lo dicho en el párrafo anterior. Ahora bien, desde mi perspectiva, la sentencia que se dicta en este proceso produce únicamente cosa juzgada formal. E., las personas que han sido afectadas les asiste el derecho de incoar un juicio contencioso administrativo contra el Estado con el propósito de recuperar los bienes o derechos de los cuales han sido despojados o, en su defecto, pedir la indemnización correspondiente, con los daños y perjuicios y costas, en el eventual caso que en ese proceso de conocimiento logren demostrar el justo título o la procedencia lícita de sus bienes, derechos o su incremento patrimonial (artículo 41 de la Constitución Política). Por último, es importante que el J. de lo contencioso-administrativo garantice el interés superior de menor en aquellos casos en los cuales hay menores involucrados y los bienes les satisfacen necesidades esenciales, tales como: el derecho a la alimentación, el vestido, la vivienda y la educación. En todos estos supuestos, es menester que se integre la litis con el Patronato Nacional de la Infancia y, en caso de la pérdida del bien inmueble destinado a la vivienda de los menores, el J. deberá condicionar su desalojo a que el Estado les dé una solución definitiva y, por ende, cumplir con importantes deberes que se derivan del Derecho de la Constitución y de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, concretamente del numeral 51 constitucional y 3 de los Derechos de la Convención de los Derechos del Niño. Esta doctrina es la que ha seguido este Tribunal en el caso de los desalojos administrativos de bienes inmuebles donde hay menores involucrados y la pareja han procreado hijos (as) (véanse, entre otras, las sentencias n.° 14342- 2007, 13653-2010, 17628-2010 y 10055-2015). Nótese que el lanzar a los menores a la calle no contribuye en nada a la finalidad de la ley, y más bien es un acto intrínsecamente injusto si el Estado no les da una solución definitiva antes de entrar en posesión del bien. Así las cosas, declaro que las normas legales consultadas no son inconstitucionales en los términos de esta nota separada. POR TANTO: Se evacua la consulta formulada en el sentido de los artículos 20, 21 y 22 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, número 8754 del veintidós de julio del dos mil nueve, no son inconstitucionales. No ha lugar a evacuar la consulta en relación con el Acuerdo de Corte Plena, tomado en la sesión número 18-10 del catorce de junio del dos mil diez, artículo XVI. La M.H.L. salva el voto y declara que es inconstitucional el artículo 22 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada por invertir la carga de la prueba en contra de la persona física o jurídica accionada. Declara igualmente que el Derecho de la Constitución impone que en el decomiso sin condena penal, decomiso civil o extinción de dominio, cada parte está obligada a fundamentar los argumentos que sustentan su posición y que ello sea valorado por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica racional. De igual forma declara constitucionalmente obligatorio que el procedimiento resguarde debidamente los derechos de terceros de buena fe y que lo extinguido en un proceso sumario como el que se consulta puede ser reivindicado en vía ordinaria. El M.C.V. da razones adicionales. El M.H.G. pone nota. E.J.L.P.F.C.C.F.C.V.P.R.L.N.H.L.L.F.. S.A.J.P.H.G. “4…El derecho administrativo sancionador, en términos de la doctrina y la jurisprudencia constitucional, supone una ruptura del principio clásico de la tridivisión de poderes, en la medida en que la represión de los ilícitos ya no corresponde de manera exclusiva al poder judicial, y más concretamente a la justicia penal. En efecto, el modelo absoluto de separación de funciones del poder público, se reveló como insuficiente ante el incremento de deberes y obligaciones de los particulares, como de funciones públicas de los servidores del Estado, que ante su incumplimiento merecían la imposición de una sanción. Sin embargo, no todas las infracciones eran susceptibles del mismo tratamiento, pues en atención a los intereses que se pretendían proteger con cada una las disciplinas del derecho punitivo del Estado, se distinguieron aquellas que serían objeto de sanción directa por la Administración, y aquellas otras que se reservarían para la justicia penal.(…) Es por tal razón, que este derecho sancionador está informado por una serie de principios que resultan de aplicación general para la realización de esta actividad contralora del Estado, de donde resulta que estos principios informadores revisten la característica de principios sistemáticos en materia de investigación e imposición de sanciones. Así, la misma sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, es clara al disponer que: “6…el derecho administrativo sancionador como expresión punitiva del Estado, se encuentra sujeto a los principios de legalidad, tipicidad y reserva de ley. Reconociendo que, en todo caso, debido a las particularidades de cada una de las modalidades sancionatorias, que difieren en cuanto a sus intereses, sujetos involucrados, sanciones y efectos jurídicos sobre la comunidad, dichos principios consagrados en la Constitución adquieren matices dependiendo precisamente del tipo de derecho sancionador de que se trate.” La naturaleza esencialmente sancionatoria de ambos derechos hace que las garantías del derecho más general (el penal) sean aplicables también a ese otro derecho, más especializado pero igualmente sancionatorio (…). Tanto el derecho penal como el administrativo (…) emplean las penas como el principal mecanismo de coacción represiva. Todos los principios y garantías propias del derecho penal se predican también del disciplinario.”