Comentario al artículo 175 de Código de Familia Actualizado al Código Procesal de Familia
| Fecha | 06 Octubre 2022 |
| Autor | José Miguel Fonseca Vindas |
| Sección | Código de Familia actualizado al Código Procesal de Familia |
COMENTARIO
La temática del texto normativo supra citado, visualiza a las personas menores de edad como sujetos de derecho y no, como objetos de este; lo expuesto se explica con la trascendencia entre el paradigma de la situación irregular, donde el derecho era asistencialista “en favor” de la infancia que estaba desprotegida y en pobreza; al paradigma de la “protección integral”, con el cual se viene a reclamar, crear y reconocer el estatus de sujetos de derechos de las niñas, niños y adolescentes, siendo dicha población beneficiaria de todos los derechos que le son asignados a la persona humana.
En tal sentido y tratándose de materia de los derechos especiales que tienen las personas menores de edad, se reconoce como tal el deber de protección especial que obliga al Estado a brindar garantía y resguardo de los derechos fundamentales de dicha población. La Convención sobre los Derechos del Niño (CND) –Ley n°. 7184 del 09.08.1990– establece en el art. 20 que las personas menores de edad, que estén “temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado”; dicha normativa convencional, tiene sustento constitucional, cuando en el artículo 51 de la Constitución Política (CPol), se establece que las personas menores de edad, tienen derecho a la protección especial del Estado.
De acuerdo con la Sala Constitucional, en su resolución n°. 2011-005269, de 27.04.2011, las personas menores de edad son titulares de derechos especiales, por lo que, el Estado, los progenitores o encargados de tal población, tienen la obligación y el deber de garantizar y resguardar, su desarrollo integral. Una figura que brinda esa protección es la tutela, la cual podemos definir [parafraseando a Bossert y Zannoni (2014). Manual de Derecho de Familia. 6ºta, Astrea, pp. 153-152] como la institución destinada al cuidado y dirección de las personas menores de edad que no están sujetos a la responsabilidad parental, sea porque ambos progenitores han fallecido, o porque las personas menores de edad no cuentan con una filiación establecida; o bien, porque esos progenitores han sido privados del ejercicio parentofilial a través de la suspensión o terminación de tales atributos.
Con el fin de brindar un mayor análisis de la norma que antecede, se procederá con la realización sumaria de los siguientes apartados:
1. Sobre la persona menor de edad.
En Costa Rica –de acuerdo con el art. 37 del Código Civil (CC)– son mayores de edad las personas que han cumplido dieciocho años; y menores, las que no han llegado a esa edad. Sobre el alcance y dimensión de esa minoridad ante la Ley, el Código de Niñez y Adolescencia (CNA) establece en el art. 2 que “se considerará niño o niña a toda persona desde su concepción hasta los doce años de edad cumplidos, y adolescente a toda persona mayor de doce años y menor de dieciocho”. En tal sentido, el art. 1 de la CDN determina que para “los efectos de la presente Convención se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad”; al respecto, la Sala Constitucional, en resolución n°. 647, de 12.06.1990, consideró que la definición de “niño” –aludiendo al ser humano menor de dieciocho años– debe entenderse como la expresión equivalente a toda persona que, siendo menor de edad, requiere protección para los efectos de la Convención citada. Enfatizó la Sala Constitucional en dicha resolución, que la expresión “niño” debe percibirse a la especie del género “menor”, la cual responde a criterios biológicos, psicológicos y sociales, en el marco de la Convención, siendo posible identificar de forma legítima, que la definición de “niño” responde con la de “menor”, para efectos de nuestro ordenamiento jurídico. Evidentemente, lo antes expuesto debe abordarse desde la transición de la situación irregular a la de la doctrina de protección integral que trajo la CDN, dado que esa conceptualización que hizo la Sala Constitucional de “menor”, debe entenderse ahora de forma clara y concreta, como persona menor de edad. El término “menor” es despectivo y cosifica al niño, niña y adolescente, como objeto de derecho; en tanto, el reconocimiento del término persona como tal, constituye el reconocimiento a dicha población de la titularidad de derechos, por los cuales el Estado está obligado a garantizar su goce efectivo.
1.2. Sobre la capacidad de las personas menores de edad.
La minoridad de las personas, conlleva irrefutablemente al ejercicio de la protección y resguardo de sus intereses, tanto por el Estado como de quienes figuran directamente en el ejercicio de los atributos de la responsabilidad parental, o de quienes estén asignados a dichas funciones. Empero, dicha condición –la minoridad– no puede servir de pretexto para negar el reconocimiento de los derechos fundamentales de la población menor de edad; es decir, la minoridad es una condición temporal de vulnerabilidad que requiere protección, pero esto no justifica el no reconocimiento de la condición de persona frente al Estado, como sujeta de derechos. Ese reconocimiento versa sobre la personalidad jurídica de las personas menores de edad, quienes, a pesar de su minoridad, cuentan con la aptitud de ostentar y exigir se les reconozca la titularidad de un derecho (capacidad de derecho), por el solo hecho de ser personas; distinguiendo lo anterior con la posibilidad de ejecutar ese derecho (capacidad de hecho), la cual –en razón de la minoridad– sí tiene algunas limitaciones frente al ejercicio pleno de los mismos.
Es importante destacar que la minoridad no es sinónimo de discapacidad, sino que trata de una condición temporal de vulnerabilidad que requiere protección. Para Kemelmajer, las personas menores de edad son civilmente incapaces de hecho, dada su condición de vulnerabilidad y dependencia –en tal sentido, el art. 38 CC, establece que la persona menor de “quince años es una persona absolutamente incapaz para obligarse por actos o contratos que personalmente realice…”; tal disposición alude una falta de capacidad de las personas, en razón de su edad– pero afirma –sigue diciendo Kemelmajer– que se debe distinguir entre capacidad y competencia, dado que ambos términos conllevan distintos reconocimientos jurídicos; al respecto, reflexiona la autora que la capacidad va dirigida a la noción empleada en el ámbito de los contratos, estableciendo una edad determinada –por seguridad jurídica– para llevar a cabo determinados actos; en tanto, la competencia representa el ejercicio de derechos personalísimos, los cuales se deben reconocer a partir de los alcances de su comprensión y razonamiento, por el solo hecho de ser personas. [Kemelmajer de Carlucci, A. “El derecho del menor a su propio cuerpo”. En: G. Borda (Dir.) (2001). La Persona Humana. La Ley, p. 249]. Para reconocer ese ámbito de competencia de los ejercicios de derechos personalísimos, es muy importante destacar el reconocimiento de la capacidad progresiva de las personas menores de edad, por la cual, esa competencia y su corolario autonomía personal, constituyen la visión primordial de concebir a la niñez y adolescencia, como personas titulares de derechos, y no como –simples– objetos de protección en el derecho. Al respecto, como lo hacen notar D´Antonio y Roque, la CDN, consagra esa capacidad progresiva de las personas menores de edad, en los siguientes derechos:
- Artículo 5. Autoridad de los padres: “... en consonancia con la evolución de sus facultades…”
- Artículo 7. Identidad: “… en la medida de lo posible…”
- Artículo 12. 1º. A ser oído: “… que esté en condiciones de formarse un juicio propio […] en función de la edad y madurez…”
- Artículo 14, 2º. Libertad de pensamiento, conciencia y religión: “… conforme a la evolución de sus facultades”
- Artículo 31,1º Al descanso y a la recreación: “…propias de su edad…”.
[D´Antonio, D.H. y Vitolo, D.R. (2010). La Ley 26.579 -Mayoría de Edad- y la Capacidad de los Menores. Rubinzal Culzoni Eds, p. 40]
Nótese el alcance normativo de lo establecido en la Convención supra, respecto de la necesaria contemplación y reconocimiento de aptitudes especificas en razón de la edad y madurez, que las personas menores de edad ostentan frente al ordenamiento jurídico. Por ello, queda en descubierto que la minoridad de las niñas, niños y adolescentes, debe apreciarse desde el reconocimiento de que son personas titulares de derechos, y que de acuerdo con su capacidad progresiva, tales personas tendrán derecho en decidir sobre ese ejercicio de la capacidad de obrar.
2. Sobre la responsabilidad parental.
En fecha 26.03.1990, entró en vigencia la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, la cual a través del numeral 31 reformó el art. 138 –de aquel entonces, hoy el 151– del Código de Familia (CF), disponiendo que tanto el padre como la madre, “ejercen con iguales derechos y deberes la autoridad parental sobre los hijos e hijas habidos en matrimonio”. Dicha normativa, fue de nuevo reformada con la entrada en vigencia de Ley de Régimen de Interrelación Familiar –Ley n°. 9781 del 13.12.2019– la cual estableció que el “padre y la madre ejercerán, con iguales derechos y deberes, la responsabilidad parental sobre sus hijas e hijos habidos en el matrimonio y uniones de hecho”. A pesar de que resulta evidente, el que transcurrieron casi diecinueve años para que el Estado costarricense otorgara igualdad en el ejercicio parental tanto a hombres como a mujeres, de los hijos e hijas nacidos o no en matrimonio; es importante apreciar la evolución del concepto “autoridad parental” al de “responsabilidad parental”; entre ambos términos se evidencia la aplicación de la CDN, en el tanto, se refuerza la visión de la doctrina de protección integral, empleando una función responsable –tanto paterno como materno-filial– para ejercer aquellos atributos de la crianza, educación, guarda y representación, de las personas...
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