Comentario al artículo 184 de Código Penal
| Fecha | 26 Octubre 2022 |
| Autor | Alberto García Chaves |
| Sección | Código Penal |
COMENTARIO
El tipo penal bajo estudio regula dos acciones humanas concretas; la primera de ellas el sustraer; la segunda, el retener. Por “sustraer” debe entenderse la acción de apartar, separar o extraer y, por “retener” el impedir que algo salga o se mueva, conforme al Diccionario de la Real Academia Española.
Es decir, se aparta, separa, extrae al sujeto pasivo (en cualquiera de los tres supuestos) del poder de custodia que determinadas personas ejercen sobre ellos; o, se impide que el sujeto pasivo salga del control del sujeto activo de la conducta (quien lo retiene), o se mueva de este; ambas conductas para evitar que vuelvan al poder que ejercen sobre ellos los sujetos legitimados –custodia– (menoscabando de esta manera no solamente los derechos familiares –familia– y los atributos de la responsabilidad parental –o de las instituciones que en su lugar se ejercen–, entendida esta como la satisfacción de los intereses del hijo, sino también el interés superior de la persona y su derecho a la protección que puedan brindarle sus padres para su normal y adecuado desarrollo; es decir, es pluriofensivos) (en ese sentido véase el voto n°. 17, de 15.01.1997, del entonces Tribunal de Casación Penal).
Otro aspecto importante, por la estructura sistemática del tipo, es que se diferencia entre quien sustrae y quien retiene, no pudiendo ser quien ejecuta la segunda acción, el mismo de la primera por cuanto entre el sustraer y retener debe considerarse que hay una unidad de acción desde el punto de vista jurídico (unidad fenoménica, volitiva y afectación al mismo bien jurídico).
Además, no es necesario que quien sustraiga deba retener a la persona, bastando para el encuadramiento típico con la primera acción. En estrecha vinculación con ello, piénsese en el caso en el que el sujeto pasivo no sea sustraído de manera ilegal pero, luego, el mismo sea retenido; situación que permitiría afirmar la tipicidad de la conducta por el segundo presupuesto (retener).
Es conveniente señalar que, se trata de un delito que debe cometerse de forma dolosa, por lo que el sujeto activo debe conocer –aunque esté legitimado para ejercer los atributos de la responsabilidad parental sobre el menor de edad– que ese poder que ostenta no le permite sustraerlo o retenerlo del ejercicio que otra persona tiene –custodia– y puede efectuar; o que su poder –atributos de la responsabilidad parental o custodia– está suspendido o no puede ejercerlo y, aun así, realiza las acciones típicas.
En cuanto a ese “poder” señalado en el tipo, recién mencionado, debe considerarse, prístinamente, quién o quiénes tienen la custodia de la persona menor de edad o sin capacidad volitiva o cognoscitiva –atributo que forma parte de la patria potestad o responsabilidad parental–; aspecto trascendental por cuanto quien tenga la custodia no podría cometer el delito mediante el verbo típico de sustraer –no podría separar algo a lo cual tiene derecho a tener–. (En ese sentido véase la resolución n°. 662, de 29.08.2002, del entonces Tribunal de Casación Penal, y la resolución n°. 0052-2021, de 04.03.2021, del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal Juvenil).
Otro elemento importante a considerar, es lo dispuesto a partir del numeral 140 del Código de Familia (CF) y la Ley n°. 9747, de 23.10.2019, que aprueba el Código Procesal de Familia (CPF) con vigencia a partir del 01 de octubre de 2024, ello en relación con la patria potestad o los atributos de la responsabilidad parental. Así, lo primero que debe indicarse es que la responsabilidad parental corresponde a los padres en relación con sus hijos y, en caso de que exista interés contrapuesto entre ellos, por un curador especial.
Además, los derechos y obligaciones derivados de aquella responsabilidad son irrenunciables pero, tratándose de una separación o divorcio, nulidad de matrimonio, separación judicial o por mutuo consentimiento, la guarda, crianza y educación de los hijos (denominado según el Código Procesal de Familia, custodia personal de los menores de edad) podría modificarse por acuerdo de los progenitores –también, en caso de que se trate del reconocimiento de hijos menores habidos fuera del matrimonio, los padres deberán acordar los atributos de la responsabilidad parental–. Además, en caso de que no exista acuerdo entre los padres, será la autoridad jurisdiccional, mediante resolución fundada, la que establezca las condiciones relativas a la custodia y ejercicio de la responsabilidad parental; alimentación, guarda, crianza, educación y administración de bienes; régimen de interrelación familiar –contacto, visitas y comunicación con sus padres– (art. 152 CF).
Dentro de los atributos de la responsabilidad parental debe destacarse, por su relevancia para el tipo penal sub examine, los deberes de los padres de orientar, cuidar, educar, vigilar y disciplinar a los hijos, así como administrar sus bienes (arts. 140 a 145 CF); situación que, para lo que interesa, debe analizarse de manera entrelazada con el ejercicio conjunto que deberían hacer los padres de tales atributos. Sin embargo, en casos de conflictos entre ellos, a petición de cualquiera de ellos, mediante decisión jurisdiccional, se podrán modificar algunos de los atributos de la responsabilidad parental, incluyendo todo lo concerniente a la fijación o modificación del régimen de interrelación familiar (numeral 151 CF), lo cual, como se adelantó, revierte especial importancia ya que podría determinarse la tipicidad o atipicidad de la conducta a partir...
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