Mecanismos de gestión de conflictos entre inversionistas y estados: la necesidad de retomar el objetivo original del derecho internacional de la inversión
| Autor | Roberto Echandi Gurdián |
| Cargo | PhD en Derecho Internacional, Especialista Líder en Comercio e Inversión, Banco Mundial, Miembro no residente del World Trade Institute (WTI) de la Universidad de Berna, Suiza y Miembro del Grupo Editorial del Journal of World Investment and Trade |
| Páginas | 79-101 |
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Enero-Junio 2021
Vol. 2 No. 1
ISSN 2215-59 10
El autor es PhD en De recho Internac ional, Especia lista Líder en Com ercio e Inversión , Banco Mundial, Mi embro no residen te del
World Trade Institu te (WTI) de la Uni versidad de Ber na, Suiza y Miembr o del Grupo Editori al del Journal of Wor ld Investment and
Trade. Todas las opinio nes y errores exp resados en esta n ota no represent an los puntos de vist a del Grupo del Ban co Mundial y
son responsabilidad exclusiva del autor.
Este articu lo está basad o en Echandi (p róximo 2021). Agradez co a Monserra t Monge su valio so apoyo en las la bores de
traducción.
Roberto Echandi Gurdián
MECANISMOS DE GESTIÓN
DE CONFLICTOS ENTRE
INVERSIONISTAS Y ESTADOS:
LA NECESIDAD DE RETOMAR
EL OBJETIVO ORIGINAL
DEL DERECHO INTERNACIONAL
DE LA INVERSIÓN
Ensayo
RESUMEN
Durante las últimas dos décadas, el debate sobre el derecho internacional de la inver-
sión ha girado alrededor de los pros y los contras de los procedimientos de Solución de
Controversias Internacionales entre Inversionistas y Estados (“SCIE”; “ISDS” por sus siglas
en inglés). Este artículo sostiene que dicho debate ha distraído la atención de la comunidad
académica y de política pública de lo que debería ser el foco principal del debate sobre el
derecho internacional de las inversiones: a saber, fomentar el grado de certeza y previsibili-
dad a largo plazo en las relaciones entre inversionistas extranjeros y los Estados receptores
de la Inversión Extranjera Directa (IED). Dicho objetivo implica mitigar el riesgo político
que suele afectar a los proyectos de IED para que se establezcan, operen y se expandan en
los países receptores. Este artículo resume una investigación reciente liderada por el autor
que demuestra la inexistencia de una infraest ructura legal adecuada, tanto a nivel nacional
como internacional, que permita a los Estados antr iones y a los inversores gestionar sus
conictos con la suciente antelación antes de que los problemas de los inversionistas se
conviertan en disputas legales. La carencia de tal inf raestructura no solo está sobrecargando
al ISDS como el único medio para lidiar con las quejas entre inversionistas y Estados, sino
que también genera un costo de oportunidad signicativamente alto tanto para los inver-
sionistas como para los Estados. Este artículo sostiene que los Mecanismos de Ge stión de
Conictos entre Inversionistas y Estados (“Investor-State Conict Management Mechanism s,
(CMMs)” por sus siglas en inglés) pueden llenar ese vacío de infraestructura legal. Al i ncor-
porar los CMMs en el marco del régimen internacional de inversiones, el derecho interna-
cional de las inversiones podría retomar su fundamento original de contr ibuir a aumentar la
conanza de los inversores para promover mayores ujos de IED hacia países en desarrollo.
Palabras claves: inversión, gestión de conictos, solución de diferencias inversionista-
Estado, retención y expansión de inversión extranjera directa.
ABSTRACT
Over the last two decades, the debate around International Investment Law has gravitated around
the pros and cons of investor-State dispute settlement (ISDS) procedures. This article argues that
such debate has distracted the attention of investment stakeholders away from what should be
the main focus of the debate about international investment law: that is, to foster the degree of
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Vol. 2 No. 1
Ensayo
long-term certainty and predictabilit y in investor-State relations
required to mitigate political risk thereby facilitating FDI projects
to establish, operate and expand in host countries. This art icle
summarizes recent research lead by the author demonstrating
the lack of appropriate legal infrastructure, both at a domestic
and international level, enabling host States and investors to
manage their conicts early enough before investors discontinue
their investment projects and grievances escalate into full-blown
legal disputes. Such absence of legal infrastructure is not only
overemphasizing ISDS as the only outlet to deal with grievances
between investors and States but is also claiming a signicantly
high opportunity cost for investors and States alike. Last but not
least, this article argues th at Investor-State Conict Management
Mechanisms (CMMs) can ll such legal infrastr ucture vacuum.
By incorporating CMMs i nto the framework of international
investment regime, international investment law could re-
take its original rationale of contributing to enhance investors’
condence to undertake foreign direct investment (FDI) projects
beyond their home S tates.
Key words: investment, conict management, investor-state
dispute settlement, retention and expansion of foreign direct
investment.
INTRODUCCIÓN
Durante las últimas dos décadas, el debate sobre el
derecho internacional de la inversión alrededor de los
pros y los contras de los procedimientos de solución
de controversias internacionales entre inversionistas
y Estados (ISDS). (UNCITRAL, 2020; Franck, 2005,
2018; Kingsbury & Schill, 2009; Mi ller & Hicks, 2015;
Oldenski, 2015; Omanski, 2018; Van Harten, 2007)
Este debate que aún está en curso, ha generado una re-
acción negativa en contra de este régimen normativo
internacional pese a que es relativamente joven y que,
por lo tanto, sin duda debe ser modernizado y ajusta-
do conforme a la curva de aprendizaje resultante de su
aplicación. Sin embargo, una consecuencia negativa de
dicho debate ha sido la desviación de la atención de la
academia y de los gestores de política pública de lo que
debería ser el foco principal del derecho internacional
de la inversi ón.
Este artículo busca l lamar la atención sobre un pro-
blema que hasta ahora no ha sido adecuadamente eva-
luado en el contexto de la regulación internacional de
inversiones. Nos referimos aquí al signicativo núme-
ro de proyectos de IED que cada año se cancelan en
los países en desarrollo como consecuencia de proble-
mas no resueltos entre inversionistas y dependencias
públicas. Investigaciones recientes (Banco Mundial,
2019) demuestran que alrededor de un 25% de todos los
proyectos que se descontinúan en países en desarrollo
cada año no es por problemas de índole macroeconó-
mico, o cambios en la estrategia de las empresas, o ines-
tabilidad política, sino precisamente por problemas de
índole regu latorio y conductas de agenci as regulatorias .
Asimismo, el presente artículo resume una investiga-
ción reciente dirigida por el autor (Echandi, 2013, 2014;
Banco Mundial, 2019) que concluye que la no retención
de la IED en muchos países se debe a la inexistencia de
una infraestructura legal, tanto a nivel nacional como
internacional, que permita a los Estados receptores e
inversionistas gestionar sus conictos de manera lo su-
cientemente temprana, de tal manera que dichos pro-
blemas se resuelvan antes de que los inversionistas opten
por desmantelar o cancelar la expansión de sus proyec-
tos de inversión. La inexistencia de dicha infraestr uctu-
ra no solo está sobrecargando el sistema de adjudicación
internacional (ISDS) como el único medio efectivo para
lidiar con los agravios que afectan a inversionistas, sino
que también genera un costo de oportunidad altísimo
para todas las partes i nvolucradas.
Este ensayo argumenta que los Mecanismos de ges-
tión de conictos entre inversores y Estados (“MGC”,
“CMM” por sus siglas en inglés, “Conict Ma nagement
Mechanisms”) pueden suplir ese vacío de infraestruc-
tura legal. Además, se argumenta que incorporar los
CMMs dentro del marco del régimen internacional de
inversiones contribuiría a que éste último retome su ob-
jetivo original de contribuir a generar conanza entre
inversionistas para emprender proyectos de (IED) más
allá de sus Estados de origen. (Álvarez, 2011; Vandevelde,
2010). La evidencia sugiere que los CMMs pueden apro-
vechar los acuerdos internacionales de inversión (AII)
para fomentar los patrones deseados de comportamien-
to administrativo en los Estados receptores de una ma-
nera no litigiosa. (Banco Mundial, 2019). Al abordar las
quejas entre inversionistas y Estados mucho antes de
que se conviertan en disputas legales, los CMM permi-
ten tanto a los inversionistas como a los Estados abordar
los problemas que surgen en el curso de las operacio-
nes de inversión, contribuyendo así a la permanencia y
expansión a largo plazo de los proyectos de IED en el
Estado receptor de la inversión.
Además de esta introducción, este artículo tiene cua-
tro secciones adicionales. La primera de ellas se reere
a la dinámica de la economía política de las relaciones
entre inversionistas y Estados. Comienza explicando
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