Sentencia nº 11262 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 24 de Agosto de 2005

Exp: 04-012974-0007-CO

Res: 2005-11262

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las quince horas del veinticuatro de agosto del dos mil cinco.-

Recurso de amparo interpuesto por V.v.K.F., portadora de la cédula de identidad número 1-778-319, en calidad de madre de la menor xxxx, contra el P. Ejecutivo de la Caja Costarricensedel Seguro Social.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la S. a las 7:54 horas del 15 de diciembre del 2004, la recurrente interpone recurso de amparo contra el PRESIDENTE EJECUTIVO DE LA CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL (C.C.S.S.) y manifiesta que: a) La Caja Costarricense del Seguro Social se niega a otorgarle la incapacidad a la que considera tiene derecho como madre de una menor (cinco meses y medio de edad) que padece una discapacidad visual significativa que requiere estimulación y terapia constante en su hogar, procedimiento prescrito por sus médicos tratantes; b) Al negársele dicha incapacidad en el EBAIS de Curridabat y en la Clínica Central, se le niega a la niña su derecho a la salud y a un desarrollo integral, pues de no ser debidamente atendida en el momento preciso se le estaría causando una discapacidad mayor; c) De acuerdo con lo prescrito por los médicos tratantes, comenzó la terapia física y visual requerida por la menor desde octubre del 2004; d) En razón de haberse extinguido su licencia de maternidad y pronto a finalizar sus vacaciones, acudió el 25 de octubre al Ebais de Cipreses-Guayabos de Curridabat para gestionar la incapacidad recomendada por la Doctora Vargas del Hospital Nacional de Niños, con el fin de continuar la terapia prescrita a la niña. Ahí, la D.M. le indicó que carecía de potestad para otorgarle la incapacitad solicitada, por no encontrarse su caso comprendido en la normativa institucional que regula el otorgamiento de incapacidades; e) Como alternativa, fue remitida al Área de Psiquiatría del Hospital Calderón Guardia, donde se le valoró su situación anímica y fue incapacitada del 2 al 26 de noviembre del 2004. En dicha ocasión la Doctora Montero le indicó que en el futuro cualquier gestión de incapacidad debía dirigirla directamente al Hospital Nacional de Niños; f) El 24 de noviembre de 2004 al acudir al Hospital de Niños le indicaron en la Dirección que la incapacidad debía gestionarse ante la Clínica Central, como instancia competente y allí le indicaron que no eran competentes para atender su caso y que no existía norma para incapacitarla; g) El 6 de diciembre del 2004 contactó telefónicamente a la D.S.M., Jefe Regional del Convenio Caja Costarricense del Seguro Social-Universidad de Costa Rica, quien reiteró el criterio de que tal caso no se encontraba contemplado en el Reglamento para el otorgamiento de Incapacidades y Licencias a los Beneficiarios del Seguro de Salud, a la vez que adujo la existencia de un criterio emanado del Consejo Asesor de la Dirección Jurídica Corporativa de la Caja Costarricense del Seguro Social que establece que no procede el otorgamiento de incapacidades a “personas sanas que cuidan a pacientes enfermos, en particular a madres que debe cuidar a sus hijos internados o egresados del centro asistencial, como parte del tratamiento médico” (ver oficio DJ-1843 al folio 35 del expediente); h) Con las actuaciones anteriores se está violando el interés superior de la niña, su derecho a la salud, el derecho de igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, el deber de los padres a contribuir al desarrollo de sus hijos, el tratamiento a enfermedades, la no discriminación de la mujer para salvaguardar los derechos de sus niños con discapacidad, el respeto ala dignidad de las personas y que éstas protejan a su familia. S. la recurrente que se reestablezca a su hija, xxxx, en el pleno goce de sus derechos fundamentales, concretamente en su derecho a la salud y al pleno desarrollo, concediéndosele con este fin la incapacidad recomendada por los médicos con el otorgamiento del subsidio correspondiente, y como medida provisional urgente que se autorice su incapacidad, para que la niña continúe recibiendo la terapia que requiere, pues cualquier dilación sería insalvable.

2. -

   Mediante resolución de esta S. de las 11:39 horas del 15 de diciembre del 2004 se le dio curso al presente recurso y se ordenó al PRESIDENTE EJECUTIVO DE LA CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL adoptar de manera inmediata las medidas que sean necesarias a efecto de que la recurrente pueda atender de manera adecuada el proceso terapéutico al que está sometido la amparada (folios 37-39).

3. -

   Mediante escrito presentado en la Secretaría de esta S. a las 14:39 del 16 de diciembre del 2004, la recurrente manifiesta que a las 10:30 horas del 16 de diciembre del 2004 acudió a las oficinas centrales del Programa de Atención Integral en Salud, Convenio Universidad de Costa Rica-Caja Costarricense del Seguro Social, para hacer cumplir la medida cautelar ordenada por la S.. Ahí los doctores M.L. y S.M. le indicaron que en cumplimiento de dicha orden, y según lo acordado por la Dirección Jurídica de la Caja Costarricense del Seguro Social, únicamente se le concedería una incapacidad sin subsidio, por no encontrarse prevista otra posibilidad en la normativa de esa Institución; S. la recurrente que en concordancia con lo requerido en su escrito inicial se aclare y adicione la resolución de las 11:39 horas del 15 de diciembre del 2004, indicando si lo ordenado por dicha resolución a la Caja Costarricense del Seguro Social incluye el pago a la recurrente del subsidio correspondiente (folios 40-42).

4. -

   Mediante resolución de esta S. de las 11:11 horas del 17 de noviembre del 2004 se estableció que dada la naturaleza del hecho impugnado, la suspensión ordenada por ley implica que la Dirección Ejecutiva del Poder Judicial le otorgue una licencia con goce de salario a la recurrente hasta que esta S. no resuelva el fondo de este recurso, y se amplió el curso al PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y a laDIRECCIÓN EJECUTIVA DEL PODER JUDICIAL (folios 43-44).

5. -

   Informa bajo juramento O.F.U.T., en su calidad de Director General a.i. del Hospital Nacional de Niños (folio 045), que: a) La menor amparada, xxx es paciente del Hospital Nacional de Niños con expediente clínico número 18-91-75; b) Sobre el diagnóstico de la condición de salud de la amparada y sobre la terapia necesaria, se refiere en los mismos términos del informe rendido por la Jefe del Servicio de Oftalmología del Hospital Nacional de Niños en el sentido de que se recomendó la estimulación visual de la menor durante su primer año de vida (ver informe a los folios 51-52 del expediente); c) A la luz del dictamen vinculante número SGMHC-3805 remitido el 14 de noviembre del 2002, el Hospital Nacional de Niños no tiene legitimidad para conceder la incapacidad de referencia. S. que se desestime el recurso planteado en todos sus extremos, y que se les exima del pago de las costas personales y procesales, así como de los daños y perjuicios.

6. -

   Informa bajo juramento M.V.V., en su calidad de Jefe de Servicio de Oftalmología del Hospital Nacional de Niños (folio 051), que: a) Efectivamente el 01 y 24 de noviembre del 2004 atendió a la menor en consulta externa, cuyo diagnóstico se describe como “catarata congénita bilateral, H. bilateral del iris, hipoplasia macular bilateral, N. bilateral.”; b) Efectivamente emitió la recomendación de que se debe estimular visualmente a la menor amparada, procedimiento para el cual la madre debe entrenarse en el Centro Nacional de Educación Especial Centeno Güell, y aconsejó la presencia de la misma al lado de su hija durante el primer año de vida, ya que si la visión de la niña no se desarrolla durante ese período se produciría invalidez visual de por vida.

7. -

   Informa bajo juramento R.C.F., en su calidad de Director Jurídico y Apoderado General Judicial sin limitación de suma de la Caja Costarricense del Seguro Social, en ausencia de A.S.P., P. Ejecutivo de la Caja Costarricense del Seguro Social (folio 059), que: a) Los hechos referidos en el presente recurso no le constan directamente, dado que ocurrieron en su mayoría en el Hospital Nacional de Niños y en el Ebais de Curridabat; b) Según el informe brindado por la D.M.V. sobre su recomendación de estimulación visual de la menor durante su primer año de vida; c) Según la incapacidad solicitada por la amparada la Dirección Jurídica Corporativa de la CCSS se ha pronunciado en otras oportunidades sobre casos semejantes mediante DJ 1843-03 del 23 de mayo del 2003 que dice que no es procedente el otorgamiento de incapacidades si el supuesto no se encuentra previsto en la normativa institucional; d) Según el “Instructivo para Pago de Prestaciones en Dinero” sólo existe una excepción para el pago de incapacidad a una persona sana que cuida a enfermo, aquella a favor de pacientes en fase terminal, por lo que la situación presente no se encuentra cubierta por el pago de subsidio según los artículos 28 y 29 del Reglamento del Seguro de Salud, además como el caso de la recurrente existen muchos por lo que abrir la cobertura del subsidio -que es de los trabajadores- para cobijar un sin número de situaciones provocaría que desaparezca el subsidio del seguro social; e) T. en cuenta que a la recurrente nunca se le negó el otorgamiento de la incapacidad, sino que esa incapacidad no genera derecho al pago de subsidio. S. que se declare sin lugar el recurso de amparo en todos sus extremos.

8. -

   Informan bajo juramento MARIO LEÓN BARTH, en su condición de Director General del Programa de Atención Integral en Salud, Convenio Universidad de Costa Rica-Caja Costarricense del Seguro Social y J.M.G., en su condición de Coordinador Médico a.i. del Área de Salud de Curridabat (folio 076), que: a) La recurrente se presenta por primera vez en la sede del EBAIS de Cipreses-Guayabos, el 25 de octubre del 2004 a solicitar una incapacidad para el cuido de su hija xxx, para lo cual presentó un formulario de referencia a especialista, suscrito por la Doctora M.V. del Hospital Nacional de Niños (HNN), donde recomienda un período de incapacidad del 29 de noviembre del 2004 al 29 de febrero de 2005; b) La D.G.M., médico del EBAIS, le informa que no es posible incapacitarla con pago de subsidio económico por el motivo que ella solicita, de conformidad con la normativa del CCSS; c) Posteriormente el 2 de noviembre del 2004, la recurrida acude nuevamente a la sede del EBAIS a solicitar una referencia a psiquiatría, debido al estrés y depresión que padece por el problema de su hija, otorgándosele referente al Servicio de Psiquiatría del Hospital Calderón Guardia; d) El 6 de diciembre del 2004 la recurrente se comunica telefónicamente con la Directora de Áreas del Programa de Atención Integral en Salud (PAIS), S.M., a quien solicita la justificación a la negativa de la incapacidad con pago de subsidio solicitada. La D.M. le informa ampliamente y le facilita una fotocopia de los oficios D.J.059-03 y D.J.1843-03, donde se indica la improcedencia de tal gestión; e) En acatamiento a lo dispuesto por la S., se procederá a extender a la recurrida, una incapacidad sin pago de subsidio para el cuido de su hija. Se hará mediante el diagnóstico de persona sana que acompaña a enfermo, código Z 76.3, por un plazo de un mes contado a partir de la fecha en que la recurrente la solicite. Esta situación fue comunicada en forma personal a la recurrente, quien acudió a las Oficinas Centrales del PAIS el 16 de diciembre del 2004, donde fue atendida por el Director General del Programa y la Directora de Áreas; S. se declare sin lugar elrecurso en todos sus extremos.

9. -

   Informa bajo juramento M.R.G., en su condición de Director a.i. de la Clínica Central de la Caja Costarricense del Seguro Social (folio 122), que con fundamento en los artículos 10 y 29 del Reglamento del Seguro de Salud y criterio DJ-1843-03 del 23 de mayo del 2003 de la Dirección Jurídica de la CCSS, los profesionales médicos de la Clínica Central se encuentran imposibilitados legal y reglamentariamente para incapacitar a un paciente que no presente problema de salud alguno, como el caso de la recurrente.

10. -

    Informa bajo juramento L.P.M., en su condición de P. de la Corte Suprema de Justicia (ver informe al folio 133), que: a) La recurrente, quien es funcionaria judicial, interpuso recurso de amparo ante la S. Constitucional contra la Caja Costarricense del Seguro Social y otros, en su calidad de madre de la menor xxx con el fin de que se reestablezca el pleno goce de sus derechos fundamentales. Como consecuencia de ello, pide que se le conceda una incapacidad con goce de salario recomendada por los médicos tratantes de su hija, con el otorgamiento del subsidio correspondiente, por el plazo mínimo de seis meses a fin de continuar brindando a su hija la terapia que requiere; b) La recurrente, Jueza del Juzgado de Violencia Doméstica del Segundo Circuito Judicial de S.J., en nota del 2 de diciembre, solicitó al Consejo Superior del Poder Judicial que se le autorizara un permiso con goce de salario por seis meses con base en los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 1 y 11 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para Personas Discapacitadas y 23 y 24 de la Convención sobre Derechos del Niño. Esta solicitud fue conocida en la sesión ordinaria del Consejo Superior número 95-04 del 9 de diciembre del 2004, donde se acordó previo a su resolución el traslado de copia de los expediente a la Asesoría Legal del Departamento de Personal a fin de que analizara la situación de la recurrida, para que rinda informe acerca de la posibilidad de otorgar el permiso con goce de salario por ella solicitado; c) Mediante oficio número 1161-JP -2004, del 20 de diciembre del 2004, el Jefe del Departamento de Personal remitió al Consejo Superior del Poder Judicial el informe AL.DP. No 145-04 que concluyó que la gestión de la recurrente no encaja dentro de los presupuestos previstos por la ley para la concesión de permisos con goce de salario; d) El Consejo Superior en la sesión número 99, artículo XXVIII acordó acoger el informe suscrito por el Departamento de Personal y denegar la solicitud; e) En lo que respecta a licencia con goce de salario de los artículos 42, 43 y 44 la Ley Orgánica del Poder Judicial se colige la necesidad de cumplir con cuatro requisitos, que sea servidor judicial, incapacitado por enfermedad, con comprobante donde conste la incapacidad y que no supere el plazo de seis meses, en este caso no se cumple ni con el segundo ni con el tercer requisito, nótese además que no existe norma expresa que autorice al Consejo Superior a otorgar el permiso a servidores judiciales en esta situación -atender a un hijo enfermo-. S. que se declare sin lugar el recurso.

11. -

    Informa bajo juramento D.L.B., en su condición de médico pediatra tratante de la amparada (ver informe al folio 192), que: a) La amparada necesita de manera impostergable de una intervención médica que se definiría como fisioterapia y estimulación neurosensorial global, procedimiento que deberá implementarse en el período crítico de desarrollo post-natal del sistema nervioso, es decir, los primeros treinta meses de vida; b) Dentro de este proceso es primordial la presencia de la madre, siendo ésta el vínculo de interacción primaria con la niña, y por ser la única que puede administrar el alto número de sesiones necesarias para que las terapias sean realmente eficaces.

12. -

    Informa bajo juramento A.J.L., en su condición de Director Ejecutivo del Poder Judicial (informe al folio 200), que: a) Pese a la orden dada en la resolución de esta S. de las 11:11 horas del 17 de noviembre del 2004, indicando que la Dirección Ejecutiva del Poder Judicial debe otorgar a la recurrente una licencia con goce de salario hasta que la S. no resuelva el fondo del recurso, esto implica una clara inobservancia al Principio de Legalidad instaurado en el artículo 11 de la Constitución Política, a la luz de lo establecido en los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo que éstas únicamente facultan al Director Ejecutivo a tramitar licencias con goce de salario cuando el servidor judicial sea incapacitado por enfermedad y haya presentado previamente la boleta correspondiente expedida por la autoridad médica pertinente; b) El 24 de diciembre del 2004 la Presidencia de la Corte remitió a la Dirección Ejecutiva del Poder Judicial una incapacidad extendida a la recurrente en el Ebais de Guayabos de Curridabat por treinta días, del 22 de diciembre del 2004 al 21 de enero del 2005, por lo que concedió a la recurrente una licencia de goce de salario únicamente por ese período.

13. -

    Informa bajo juramento M.Q.S., en su condición de abogado de la Dirección Jurídica de la Caja Costarricense del Seguro Social, a solicitud del Director Jurídico (informe al folio 202), con el fin de informar a la S. Constitucional sobre el seguimiento yotorgamiento de la licencia solicitada por la recurrente.

14. -

    Mediante memorial presentado en la Secretaría de esta S. a las 8:32 horas del 18 de febrero del 2005, la recurrente manifiesta que (folios 207-224 del expediente): a) La discusión en esta causa gira en torno a la protección del derecho a la vida, más precisamente, del derecho a recibir atención integral en salud; b) Para garantizar la salvaguarda de este derecho, la amparada requiere que se le otorgue a su madre la incapacidad con goce de subsidio correspondiente para poderle brindar la terapia que necesita y el hogar que requiere; c) En la valoración del caso, el Director Jurídico de la Caja Costarricense del Seguro Social partió de tres premisas falsas como lo son el reducir la situación al caso de persona sana que cuida enfermo, el considerar que la incapacidad requerida desborda lo posible para la seguridad social y asimilar el caso a los del cuido de personas afectadas por personas no rehabilitables que requieren cuido permanente en la casa. Agrega además que existen interpretaciones jurídicas erróneas e incluso una posible inconstitucionalidad subsidiaria por omisión de la normativa interna.

15. -

    En los procedimientos seguidos se han observado lasprescripciones legales.

    R.e.M.C.C.; y,

    Considerando:

    I.-

    Objeto del Recurso.- La recurrente alega la violación al derecho a la salud de su hija y una vulneración al principio del interés superior del niño y de sus derechos como discapacitada por cuanto, a pesar de existir criterio médico que prescribe estimulación y terapia visual para lograr paliar su discapacidad física por parte de ella -su madre- a su hija durante los primeros treinta meses de su vida, no se le quiere otorgar ni incapacidad por parte de la CCSS ni licencia con goce de salario por parte de la Corte Suprema de Justicia para poder cumplir con ese tratamiento, existiendo el riesgo de que su hija quede con problemas visuales mayores.

    II.-

    Hechos probados.- De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

    a)Que el oficio D.J.1843-03 del 23 de mayo del 2003 de la Dirección Jurídica Corporativa de la CCSS establece criterio sobre pago de subsidios por incapacidad a persona sana, indicando que si el caso en consulta no se encuentra previsto en el artículo 29 del Reglamento del Seguro de Salud, ni se encuentra contemplado en otra norma reglamentaria no es legalmente posible el otorgamiento de tales incapacidades (oficio que corre a los folios 131-132 del expediente).

    b)Que la menor amparada nació el 26 de junio del 2004 y es paciente del centro pediátrico del Hospital Nacional de Niños con expediente clínico número 18-91-75 (informe al folio 045).

    c)Que el 1 de octubre y el 24 de noviembre, ambos del 2004, la O.M.V., médico tratante de la menor amparada, diagnosticó que la amparada sufría de catarata polar anterior bilateral, hipoplasia biliateral del iris, hipoplasia macular bilateral y nistagmus bilateral, de lo que resulta una discapacidad visual significativa y recomienda que se practique a la niña estimulación visual constante, terapia física y estimulación temprana, para lo cual considera absolutamente imprescindible la presencia de la madre durante el primer año de vida de la amparada (informe al folio 051 y folio 033).

    d)Que el 7 de octubre del 2004 el N.D.L., médico tratante de la menor, mediante Informe de Evaluación Neurológica estableció que la amparada requiere estimulación visual constante, para lo cual se considera imprescindible la presencia de la madre durante los primeros treinta meses (folios031-032).

    e)Que el 25 de octubre del 2004 la recurrida se presenta en la sede del EBAIS de Cipreses-Guayabos a solicitar una incapacidad para el cuido de la amparada, para lo cual presentó un formulario de referencia a especialista suscrito por la Doctora M.V. del Hospital Nacional de Niños, donde recomienda un período de incapacidad del 29 de noviembre del 2004 al 29 de febrero del 2005. La D.G.M. le informa que no es posible incapacitarla con pago de susidio económico, ya que de conformidad con la normativa de la CCSS,no procede por el motivo que solicita (informe al folio 077)

    f)Que el 2 de noviembre del 2004 la recurrente acude a la sede de dicho EBAIS a solicitar una referencia a psiquiatría debido a su estado psíquico, por lo que la D.M. la remite al Servicio de Psiquiatría del Hospital Calderón Guardia, donde la incapacitan del 2 al 26 de noviembre del 2004 (informe a los folios 77-78).

    g)Que el 24 de noviembre del 2004 la recurrente acude al Hospital Nacional de Niños a solicitar prórroga de la incapacidad donde le indicaron que no eran competentes para extenderle la incapacidad (hecho incontrovertido).

    h)Que la recurrente en nota del 2 de diciembre del 2004 solicitó al Consejo Superior del Poder Judicial que se le autorizara un permiso con goce de salario por seis meses (informe al folio 136).

    i)Que el 6 de diciembre del 2004 la recurrente se comunica con la Directora de Áreas del Programa de Atención Integral en Salud (PAIS), D.S.M., quien le facilita una fotocopia de los pronunciamientos de la Dirección Jurídica de la CCSS, oficios D.J.050-03 y D.J. 1843-03, donde se indica la improcedencia de la incapacidad con pago de subsidio que solicita (informe al folio 078).

    j)Que dicha solicitud fue conocida en la sesión ordinaria del Consejo Superior número 95-04 del 9 de diciembre de 2004, donde se acordó previo a su resolución, trasladar copia de las diligencias a la Asesoría Legal del Departamento de Personal, a fin de que analizara la situación de la recurrente (informe al folio 136).

    k)Que el 16 de diciembre del 2004 el D.M.L.B. y la D.S.M.S. le informaron a la recurrente que en acatamiento a lo dispuesto por la S. Constitucional, y con indicación de la Dirección Jurídica de la CCSS, se procedió a extender a la recurrente una incapacidad sin pago de subsidio para el cuido de su hijo por el plazo de un mes, a partir de la fecha en que la recurrente la solicite (informe al folio 081).

    l)Que mediante oficio número 1161-JP-2004 del 20 de diciembre del 2004, el Jefe del Departamento de Personal remitió al Consejo Superior del Poder Judicial el informe AL.DP No 145-04, donde se estableció que de conformidad con la normativa que regula el Poder Judicial, la gestión de la recurrente no encaja dentro de los presupuestos previstos por la ley para laconcesión de permisos con goce de salario (informe al folio 137).

    m)Que el Consejo Superior en la sesión del 23 de diciembre del 2004, acordó acoger informe suscrito por el Departamento de Personal y denegó la solicitud de la recurrida (informe a los folios 137-138).

    n)Que el 24 de diciembre del 2004 la Presidencia de la Corte remitió a la Dirección Ejecutiva del Poder Judicial una incapacidad extendida a la recurrente en el Ebais de Guayabos de Curridabat por treinta días, del 22 de diciembre del 2004 al 21 de enero del 2005, por lo que concedió a la recurrente una licencia de goce de salario únicamente por ese período (ver informe a los folios 200-201).

    o)Que el 15 de febrero del 2005 el D.O.U.T., sub-director general del Hospital Nacional de Niños expidió certificación médica para tramitar Licencia por acompañamiento de la recurrente, recomendando su extensión durante el primer año de vida de la amparada (informe al folio206).

    III.-

    Sobre el interés superior del niño (a).- En materia de los derechos especiales que tienen los niños se encuentran varias normas de rango constitucional, internacional e infraconstitucional; reconociéndose en todas ellas el interés superior del niño (a) como criterio de toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años. “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido” así reza el artículo 51 de nuestra Carta Magna. En igual sentido la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), le establece una serie de derechos a cualquier niño, independientemente, de su raza o nacionalidad (artículo 2°), tales como: el derecho a ser cuidado por sus padres (artículo 7º ), el derecho a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” reconociéndose a los padres como los responsables primordiales de proporcionarles las condiciones de vida necesarias para su desarrollo y el deber del Estado de adoptar “medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho” (artículo 27) y en caso de tratarse además de un niño (a) mental o físicamente impedido el derecho a “disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren dignidad, permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad” además de “recibir cuidados especiales” (artículo 23). Por otro lado, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (en idéntico sentido artículo 23, párrafo 1º, del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966). Por su parte, el artículo 25, párrafo 2º, de la supraindicada Declaración señala que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales...” y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. De las normas de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos transcritas, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés superior del niño, evitando la desmembración del núcleo familiar y promover las condiciones necesarias para que gocen de la presencia permanente de la autoridad parental en especial cuando el niño (a) requiere cuidados especiales. Los derechos humanos o fundamentales y las obligaciones correlativas de los poderes públicos, han sido también, desarrollados en el plano infraconstitucional, tenemos así el Código de la Niñez y de la Adolescencia en general y la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate además de un niño (a) con necesidades especiales. Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley No. 7739) puntualiza que el norte interpretativo de toda acción pública o privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El ordinal 12 de ese cuerpo normativo estipula que el Estado deberá garantizar el derecho a la vida “con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral”. El numeral 29 establece la obligación del padre, la madre o la persona encargada de “velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años”y de “cumplir con las instrucciones y los controles que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo su cuidado”(artículo 45). Por su parte, además de todo lo dicho, cuando el niño (a) requiera de necesidades especiales en razón de su discapacidad entendida como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social” (artículo I de la Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad) es aplicable además los derechos de las personas discapacitadas, reconocidos también en normas internacionales (Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad ratificada por la Asamblea Legislativa mediante Ley N° 7948) y con rango legal la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad N° 7600, publicada en La Gaceta del 29 de mayo de 1996. Así pues, a las personas discapacitadas se les debe garantizar igualdad de oportunidades, mediante la supresión de todos los obstáculos determinados socialmente, ya san físicos, económicos, sociales o psicológicos que excluyan o restrinjan su plena participación en la sociedad, en este sentido define el artículo 2 la estimulación temprana cuando dice que es toda aquella “atención brindada al niño entre cero y siete años para potenciar y desarrollar al máximo sus posibilidades físicas, intelectuales, sensoriales y afectivas, mediante programas sistemáticos y secuenciados que abarcan todas las áreas del desarrollo humano…” y el artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del 30 de octubre de 1973 cuando reconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la salud y el desarrollo de los niños: “Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad. Los niños que presenten discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales y emocionales gozarán de servicios especializados."

    .En conclusión, luego de todo lo dicho es claro que a los niños le asisten una serie de derechos especiales y correlativamente al Estado y los padres o encargados de los niños le asisten una serie de obligaciones y deberes para con ellos, más aún cuando se trate de niños con necesidades especiales, todo lo cual tiene respaldos en numerosos instrumentos internacionales, en nuestra Constitución Política y en normas legales.

    IV.-

    Sobre el caso concreto.- En este asunto, nos encontramos con dos tipos de recurridos, de un lado los funcionarios de la CCSS y de otro lado los de la Corte Suprema de Justicia. El primer recurrido lo es por cuanto, siendo el ente constitucional encargado del seguro social, le corresponde otorgar incapacidad de un trabajador y darle el subsecuente subsidio económico para que éste no vea menoscabado su patrimonio en razón de su imposibilidad para trabajar. El segundo recurrido lo es por ser el patrono de la recurrida, quien tiene la potestad de otorgarle licencias con goce de salario, en caso de enfermedad o en caso de cualquier otra situación particular que lo amerite. Por ello, se analizará cada una de las actuaciones de los recurridos por separado con el fin de comprobar en cada caso si ha habido una violación a los derechos referidos en el considerando anterior.

    V.-

    Sobre las actuaciones de la CCSS.- Según se dijo, es la CCSS a la que corresponde otorgar incapacidad a un trabajador cuando éste se vea imposibilitado de trabajar en razón de estar sufriendo una enfermedad, darle atención médica y otorgarle un subsidio. Este último tiene el propósito de sustituir parcialmente la pérdida de ingreso económico que sufra el asegurado directo activo por causa de incapacidad por enfermedad. El supuesto fáctico básico para el otorgamiento de la incapacidad es que el trabajador sufra de una enfermedad. Aplicando lo dicho al caso concreto, la recurrente acudió en varias oportunidades, luego de vencerse su licencia por maternidad, a solicitar incapacidad, en razón de la necesidad de su hija de recibir terapia visual para su problema físico. Las autoridades de la CCSS recurridos se niegan a darle la respectiva incapacidad, fundamentando su negativa en normas reglamentarias que impiden a la CCSS a otorgar incapacidad a una persona sana, salvo la única excepción de cuidar a un enfermo en fase terminal. Observa esta S. que efectivamente las autoridades de la CCSS actúan con fundamento en la normativa interna establecida que no contempla la posibilidad de incapacitar a una persona sana, por lo tanto al no observarse actuaciones arbitrarias de parte de esta entidad no hay mérito para declarar con lugar el recurso en contra de la Caja Costarricense de Seguro Social, sobre todo porque todavía existe la alternativa de que sea directamente el patrono quien otorgue la licencia, supuesto que ocurre con la Corte Suprema de Justicia, tal y como se analizaen el considerando siguiente.

    VI.-

    Sobre las actuaciones de la Corte Suprema de Justicia.- En razón de existir un Convenio entre la CCSS y la CSJ suscrito en 1994, esta última procede a otorgar una licencia con goce de salario en caso de incapacidad del servidor judicial para posteriormente recobrar el 60% del salario mensual a la CCSS. Sin embargo, los supuestos para otorgar licencias con goce de salario dentro del Poder Judicial van más allá que la existencia de una incapacidad, es decir, toda incapacidad tramitada por un funcionario judicial implica -en virtud del citado convenio- una licencia con goce de salario, pero no toda licencia con goce de salario tiene como supuesto una incapacidad. De esta forma, aunque no exista incapacidad, la Corte Suprema de Justicia, en tanto patrono, tiene la potestad de otorgar una licencia con goce de salario en otro tipo de supuestos, que por su especialidad y excepcionalidad lo ameriten y sean autorizados. En este caso, comprueba esta S. que la recurrente se encuentra justamente en una situación especial y excepcional que amerita y justifica plenamente un otorgamiento de una licencia con goce de salario. Ciertamente la excepcionalidad de la situación de la recurrente deriva de la concurrencia de tres hechos, primero está de por medio la salud de una menor de edad que corre el riesgo de tener una incapacidad visual mayor, segundo existe criterio médico cierto y reiterado en el sentido de que la presencia de la madre es indispensable y esencial para el tratamiento requerido por la menor, de forma tal que, atendiendo al interés superior de la menor debe ser la madre -y no otra persona- la que ayude en su tratamiento, y tercero la solicitud de permiso con goce de salario fue solicitada por un período de tiempo razonable, a saber, seis meses. Aunque ciertamente la normativa institucional de la Corte Suprema de Justicia no contempla este caso específico para otorgar una licencia con goce de salario, en el subjudice, una interpretación estricta de la literalidad de las normas sin valorar el interés superior de la menor amparada, quien tiene por demás una incapacidad visual (derechos que están protegidos por normas de más alto rango como lo son los Tratados Internacionales mencionados) y sin atender criterio médico que prescribe como absolutamente indispensable la presencia de la madre en el tratamiento de la menor ocasiona que la negativa de su patrono público a otorgarle a la recurrente -su madre- una licencia con goce de salario con el fin de darle tratamiento a su hija sea absolutamente violatorio de los derechos fundamentales de la menor y de las obligaciones estatales al respecto. El deber de protección del Estado a la niñez, en especial a su salud, no puede ceder ante una torcida interpretación administrativa de una norma de inferior rango, como para no considerar que en este caso específico y excepcional donde está en juego la salud presente y futura de la menor amparada no sea un caso cuya excepcionalidad amerite el otorgamiento de una licencia con goce de salario a su madre. Atendiendo la posible violación de los derechos de la menor amparada es que esta S. ordenó desde el mes de diciembre del 2004 como medida cautelar, entre tanto se contaba con los elementos suficientes para resolver este recurso, a la Dirección Ejecutiva del Poder Judicial el otorgamiento a la recurrente de la licencia con goce de salario; medida que fue incumplida y desobedecida tal y como lo afirma el propio Director Ejecutivo del Poder Judicial (folio 200-201) cuando dice que concederá la licencia con goce de salario únicamente por treinta días, desobediencia que esta S. deplora principalmente por el posible daño que ello causó en la menor amparada y porque es una situación injustificable, sobretodo entratándose de un funcionario judicial que debe conocer y respetar el carácter obligatorio de las resoluciones y órdenes que emita esta S. Constitucional.

    VII.-

    En conclusión.- De conformidad con los motivos expuestos anteriormente y atendiendo al interés superior de la menor amparada, el amparo resulta procedente en contra de la Corte Suprema de Justicia, por lo que se ordena al Consejo Superior del Poder Judicial el otorgamiento de la licencia con goce de salario a la recurrente por el plazo de seis meses.

    Por tanto:

    Se declara CON lugar el recurso. Se ORDENA al CONSEJO SUPERIOR DEL PODER JUDICIAL, representado por L.P.M., en su condición de P., que le otorgue inmediatamente a la recurrente V.V.K.F. una LICENCIA CON GOCE DE SALARIO durante el plazo de seis meses -según la recomendación médica- para atender el tratamiento requerido por su hija, la menor xxxx, en cuanto a las lesiones congénitas severas en sus ojos, bajo apercibimiento de que podrían incurrir en el delito tipificado en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el cual dispone que se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Asimismo, se previene al Consejo Superior del Poder Judicial no incurrir en los hechos u omisiones que dieron mérito para acoger el presente recurso, bajo apercibimiento de cometer el delito previsto y sancionado en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados, con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en el proceso de ejecución de sentencia de la jurisdicción contencioso administrativa. N. en forma personal a L.P.M., en su condición de P. del Consejo Superior del Poder Judicial, o a quien en su lugar ocupe este cargo.

    Luis Fernando Solano C.

    P.

    Ana Virginia Calzada M.AdriánVargas B.

    Gilbert Armijo S.ErnestoJinesta L.

    Fernando Cruz C.TeresitaRodríguez A.

    aduran